NJW-Aktuell 2011, Heft 38, Seite 14

Zulassung der Revision auch in einem Beschluss nach § 522 II ZPO
Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof


Zu Möller, NJW-Editorial Heft 36/2011, S. 3. Bei aller nach wie vor berechtigten Kritik an der vom Bundestag beschlossenen Neuregelung des § 522 II und III ZPO, mit der der Bundesrat sich Ende September noch befassen wird: Die Auffassung von Möller im oben genannten NJW-Editorial, die gesetzliche Regelung gestatte strenggenommen gar kein Rechtsmittel, weil es bei Nichtzulassung der Revision keine negative Zulassungsentscheidung durch das Berufungsgericht gebe, lässt sich beim besten Willen nicht halten.

Möller begründet das damit, dass § 543 I Nr. 1 ZPO die Zulassung der Revision nur in einem Urteil vorsehe und folgert, die Zulassung in einem Beschluss nach § 522 II ZPO könne den Weg zur Nichtzulassungsbeschwerde nicht öffnen. Das beruht auf einem Zirkelschluss. § 522 III ZPO bewirkt: Die Zulassung oder Nichtzulassung kann Inhalt eines Beschlusses nach § 522 II ZPO sein. Dann ist Revision oder Nichtzulassungsbeschwerde nach § 543 I Nr. 1 ZPO bzw. § 544 ZPO eröffnet. Richtig ist allerdings: Wenn der Beschluss die Revision zulassen würde, setzte er sich in Widerspruch zur vorausgegangenen Prüfung der Richter, die einstimmig die Zulassungsvoraussetzungen verneint haben. Würde die Revision gleichwohl zugelassen, verstieße dies gegen den logischen Grundsatz vom ausgeschlossenen Widerspruch.

In der Regel wird der Zurückweisungsbeschluss daher keine Aussage zur Frage der Zulassung der Revision enthalten. Möller verkennt aber in seinen Ausführungen: Sagen Urteil oder Beschluss über die Zulassung der Revision nichts aus, ist die Zulassung der Revision stillschweigend versagt (Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 69. Aufl., 2011, § 544 Rdnr. 6). Selbstverständlich enthält jeder Beschluss nach § 522 II ZPO n. F., der ja implizit die Zulassungsvoraussetzungen des § 543 II ZPO verneint, noch eindeutiger als ein Urteil stillschweigend die Versagung der Zulassung der Revision. Wenn Berufungsurteil oder Beschluss nach § 522 II ZPO über die Zulassung der Revision schweigen, ist demgemäß die Revision nicht zugelassen. Dann ist die Nichtzulassungsbeschwerde statthaft. Eine gegenteilige Auffassung ist m. E. unhaltbar. Die Zulässigkeit der Revision wird dann auf Nichtzulassungsbeschwerde vom BGH anhand der Voraussetzungen des § 543 II ZPO überprüft. Fazit: Die Folgerung im Editorial von Möller, § 522 III ZPO eröffne überhaupt kein Rechtsmittel, ist daher unzutreffend.

Berechtigte Kritik an der Neuregelung sollte an ganz anderer Stelle ansetzen: Zum Einen wird das neu eingeführte Rechtmittel nichts daran ändern, dass der Beschwerdeführer in mindestens 80 % der Fälle mit einer begründungslosen Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den BGH konfrontiert wird. Er steht also das zweite Mal vor verschlossener Tür. Bei vollständiger Abschaffung der überflüssigen Beschlusszurückweisung nach § 522 II ZPO hätte er wenigstens die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht erlebt. Zum Anderen beseitigt die Neuregelung entgegen der Intention des Gesetzgebers in der Begründung des Regierungsentwurfs die Rechtszersplitterung auch nicht im Ansatz. Die gegenteilige Überzeugung des Gesetzgebers in der Regierungsbegründung ist vollkommen unverständlich.

Wie stellt der Gesetzgeber es sich vor, dass eine — jetzt eingeführte — Ermessensregelung für die Anwendung des Beschlussverfahrens eigentlich der allseits bekannten Rechtszersplitterung entgegenwirken soll? Auch gebundenes Ermessen wird dazu führen, dass jeder Richter — in größerem Umfang als bei der bisher zwingenden Regelung — von der Vorschrift Gebrauch macht, wie es ihm gefällt. Das zementiert und erweitert die divergente Anwendung innerhalb der Bundesrepublik.

Dass eine Rechtszersplitterung durch die Einführung einer Ermessensregelung beseitigt werden kann, ist eine beim besten Willen nicht mehr nachvollziehbare Fehlvorstellung. Ein bekannter Kommentator und ehemaliger BGH-Richter hat es in der Korrespondenz mit mir wie folgt formuliert: Ein solcher Gedankengang wäre eher dem Gesetzgeber von Absurdistan zuzutrauen.