Prof. Dr. Ekkehart Reinelt | Zulassung der Revision gegen einen Zurückweisungsbeschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO - Berufungsrichter auf Kriegsfuß mit der Logik

jurisPR-BGHZivilR 10/2019 Anm. 4

Zulassung der Revision gegen einen Zurückweisungsbeschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO - Berufungsrichter auf Kriegsfuß mit der Logik
BGH 11. Zivilsenat, Beschluss vom 19.03.2019 - XI ZR 50/18
von Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, RA BGH

Leitsatz
Zur Unstatthaftigkeit einer Revision gegen einen Zurückweisungsbeschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO, in dem das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat.

A.Problemstellung
Wie wirkt sich die Zulassung der Revision gegen einen Zurückweisungsbeschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO aus? Kann sich der beschwerdeführende Beklagte auf die Zulassung der Revision verlassen? Was geschieht mit seiner Revision?

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Es geht im vorliegenden Fall um eine einstweilige Verfügung. Der Verfügungskläger unterhielt bei einer Bank, der Verfügungsbeklagten, ein Girokonto. Dieses war als Pfändungsschutzkonto nach § 850k ZPO geführt. Ein Gläubiger hat das Konto gepfändet. Der gepfändete Betrag wurde an den Gläubiger ausbezahlt.

Der Verfügungskläger verlangte daraufhin von seiner Bank mit einer einstweiligen Verfügung, ihm die Verfügung über sein Konto bis zu einem Betrag von 576,00 Euro zu ermöglichen und diesen Betrag auf Verlangen sofort auszuzahlen. Das Amtsgericht hat die einstweilige Verfügung erlassen. Auf den Widerspruch der verfügungsbeklagten Bank wurde mündliche Verhandlung anberaumt, zu der der Verfügungskläger nicht erschienen ist.

Das Amtsgericht hat den entsprechenden Beschluss auf Erlass einer einstweiligen Verfügung aufgrund der Säumnis des Verfügungsklägers ohne Sachprüfung aufgehoben und den Verfügungsantrag als unzulässig zurückgewiesen. Die Verfügungsbeklagte hat ihrerseits beantragt, den Verfügungskläger zu verurteilen, an sie 575,00 Euro zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen und diesen Anspruch auf § 945 ZPO gestützt. Den Zahlungsantrag der Verfügungsbeklagten hat das Amtsgericht als unbegründet zurückgewiesen und insoweit die Berufung zugelassen.

Ein Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts kündigte die Zurückweisung der Berufung der Beklagten zum Zahlungsantrag an. Die Berufung sei offensichtlich unbegründet. Überdies habe die Rechtsfrage keine grundsätzliche Bedeutung.

Entsprechend der Ankündigung hat das Landgericht dann mit Beschluss ohne mündliche Verhandlung nach § 522 Abs. 2 ZPO die Berufung der Verfügungsbeklagten zurückgewiesen und gleichzeitig die Revision zugelassen. Die Revision sei gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts zuzulassen, weil es zu den maßgeblichen Rechtsfragen noch keine obergerichtlichen Entscheidungen gebe.

Die Verfügungsbeklagte hat die zugelassene Revision eingelegt. Sie verfolgt ihren Zahlungsantrag nach § 945 ZPO weiter.

II. Die Entscheidung des BGH: Er verwirft die Revision der Verfügungsbeklagten, die das Berufungsgericht ausdrücklich zugelassen hatte, unter Hinweis auf § 552 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig. Die Begründung: Gegen die Berufungsentscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO ist ausschließlich die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 522 Abs. 3 ZPO statthaft. Die Auslegung von § 522 Abs. 3 ZPO unter Berücksichtigung der Gesetzessystematik und Entstehungsgeschichte der Vorschrift ergibt: Gegen einen einstimmigen Zurückweisungsbeschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO kann nur – soweit statthaft – Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt werden. Die Gesetzesmaterialien – so der BGH – belegen: Der Gesetzgeber wollte mit der Änderung des § 522 Abs. 3 ZPO im Jahr 2011 lediglich die Möglichkeit eröffnen, Nichtzulassungsbeschwerde gegen einen Zurückweisungsbeschluss einzulegen (Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/5334, S. 8). Die Gesetzesbegründung geht davon aus, dass eine Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gleichzeitig die Verneinung von Revisionszulassungsgründen impliziert. Sonst hätte gar nicht durch Zurückweisungsbeschluss ohne mündliche Verhandlung entschieden werden dürfen. Denn § 522 Abs. 2 Ziff. 2 und 3 ZPO setzt gerade das Fehlen der Revisionszulassungsgründe voraus (grundsätzliche Bedeutung, Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung). Aus diesen Gründen ist der Senat mangels Statthaftigkeit der Revision nicht an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden. Die Zulassung des Rechtsmittels durch das Berufungsgericht – so der BGH – kann nicht dazu führen, dass ein gesetzlich nicht vorgesehener Instanzenzug eröffnet wird (BGH, Beschl. v. 01.10.2002 - IX ZB 271/02 - NJW 2003, 70; BGH, Beschl. v. 13.06.2012 - XII ZR 77/10 Rn. 6 - FamRZ 2012, 1293).

Auch eine Umdeutung der Revision in eine Nichtzulassungsbeschwerde scheidet aus. Zwar kann unter Umständen eine Umdeutung einer Prozesshandlung in entsprechender Anwendung von § 140 BGB in Betracht gezogen werden, wenn die Voraussetzungen der umgedeuteten Prozesshandlung eingehalten sind und die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht, sowie ein schutzwürdiges Interesse des Gegners nicht entgegensteht (BGH, Beschl. v. 03.03.2008 - II ZR 251/06 Rn. 8 - WM 2008, 1231; BGH, Beschl. v. 10.12.2014 - XII ZR 136/12 Rn. 9 - WM 2015, 1026; BGH, Beschl. v. 19.05.2015 - II ZB 16/14, und BGH, Beschl. v. 24.01.2019 - VII ZR 123/18 Rn. 13). Eine Umdeutung scheidet hier bereits deshalb aus, weil eine Nichtzulassungsbeschwerde mangels Erreichens der Beschwer nach § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO unzulässig wäre. Eine solche Umdeutung müsste vom mutmaßlichen Willen des Handelnden gedeckt sein. Davon wird man nur ausgehen können, wenn das Rechtsmittel, in das umgedeutet werden soll, zulässig ist.

C. Kontext der Entscheidung
Die Frage, ob eine Umdeutung der Prozesshandlung (Nichtzulassungsbeschwerde statt Revision) möglich wäre, sofern die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gegeben gewesen wären, lässt der BGH offen. Er musste das in der konkreten Fallsituation nicht entscheiden. Zwar kann ein Gericht gehalten sein, unter Berücksichtigung des Anspruchs des Einzelnen auf wirkungsvollen Rechtsschutz auch prozessuale Erklärungen umzudeuten (BVerfG, Urt. v. 06.12.2018 - 1 BvR 875/18). Eine solche Umdeutung müsste allerdings vom mutmaßlichen Willen des Handelnden gedeckt sein. Davon kann man in der Regel wohl auch bei Vertretung durch einen Anwalt ausgehen. Die Rechtsprechung tritt grundsätzlich eher für die Rettung des Rechtsmittels ein (BGH, Beschl. v. 02.02.2016 - VI ZB 33/15). Aber: Eine Umdeutung der Prozesshandlung dürfte ausscheiden, wenn die Umdeutung dem vom Prozessbeteiligten erstrebten Ziel nicht entspricht (BGH, Versäumnisurt. v. 20.06.2013 - VII ZR 71/11 - NJW-RR 2013, 1169, 1170; Heßler in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 568 Rn. 7). Da die Nichtzulassungsbeschwerde mangels Überschreitung der notwendigen Beschwer unstatthaft wäre, entspricht eine Umdeutung nicht dem mutmaßlichen Willen des Prozessbeteiligten. Wäre im vorliegenden Fall die Nichtzulassungsbeschwerde grundsätzlich statthaft, könnte man zu einem anderen Ergebnis kommen.

D. Auswirkungen für die Praxis
I. Es ist evident, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers bei der Änderung des § 522 ZPO mit der Einführung der Nichtzulassungsbeschwerde nach dessen Absatz 3 nicht eine Revision gegen den Zurückweisungsbeschluss ermöglicht werden sollte (zu den Gesetzesvorschlägen zur Änderung des § 522 Abs. 2 ZPO: Reinelt, Stellungnahme für den Rechtsausschuss des Bundestages; https://www.bghanwalt.de/veroeffentlichungen/vo_r141_c.htm, abgerufen am 09.05.2019). Wenn das Berufungsgericht nach Maßgabe des § 522 Abs. 2 ZPO entscheidet, hat es nicht nur einstimmig die Auffassung vertreten, die Berufung habe offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Entscheidung bedeutet gleichzeitig die Verneinung der Zulassungsvoraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO (§ 522 Abs. 2 Ziff. 2 und 3 ZPO).

Mit der Zulassung der Revision hält das Berufungsgericht jedoch in krassem, logisch unvereinbarem Widerspruch hierzu die Revisionsgründe für (möglicherweise) gegeben. Wenn die Richter einstimmig die Zulassungsvoraussetzungen dadurch verneint haben, dass sie im Beschlusswege nach § 522 Abs. 2 ZPO entschieden haben und dann die Revision gleichwohl zulassen, verstößt dies gegen den logischen Grundsatz vom ausgeschlossenen Widerspruch (Reinelt, NJW-Aktuell 2011, Heft 38, S. 14, https://www.bghanwalt.de/veroeffentlichungen/vo_r92_c.htm, abgerufen am 09.05.2019). Die Berufungsrichter stehen hier offenbar auf Kriegsfuß mit der Logik! Es ist deshalb nur konsequent, dass der BGH trotz fehlerhafter Zulassung der Revision diese als unzulässig verworfen hat.

II. Für den Anwalt hat diese zutreffende Einsicht auch haftungsrechtliche Konsequenzen: Er konnte und musste trotz Zulassung der Revision erkennen, dass ein Rechtsmittel hier nicht zulässig war. Die fehlerhafte Entscheidung des Berufungsgerichts zur Zulassung der Revision wird ihn nicht entlasten, für die Kosten des verfehlten Revisionsverfahrens entstehen zu müssen. Der Rechtsanwalt ist vertraglich verpflichtet, einer gerichtlichen Fehlentscheidung entgegenzuwirken (BGH, Urt. v. 02.04.1998 - IX ZR 107/97 - WM 1998, 1542; BGH, Urt. v. 13.10.2016 - IX ZR 214/15). Angesichts der strikten Auffassung der Gerichte, insbesondere des für die Anwaltshaftung zuständigen IX. Zivilsenats des BGH, zur Haftung des Anwalts (verfassungsrechtlich gebilligt, BVerfG, Beschl. v. 22.04.2009 - 1 BvR 386/09 - NJW 2009, 2945), wird man ihm die Überprüfung der Revisionszulassung abverlangen. Der Anwalt muss regelmäßig schlauer sein als die drei Richter des Berufungsgerichts zusammen. Er wird dafür einstehen müssen, dass die Revision trotz ihrer Zulassung evident unzulässig war. Den Verstoß gegen die Logik durch die Berufungsrichter muss er erkennen.

Falsche Rechtsmittelbelehrungen werden keineswegs in jedem Fall entschuldigt. Auch Entscheidungen von Kollegialgerichten entbinden den Anwalt regelmäßig nicht von seiner Haftung (vgl. Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, § 26 Rn. 38; BGH, Beschl. v. 12.01.2012 - V ZB 198/11 - NJW 2012, 2443; BGH, Beschl. v. 13.06.2012 - XII ZB 592/11 - NJW-RR 2012, 1025; BGH, Beschl. v. 18.10.1984 - III ZB 22/84 - NJW 1985, 495; OLG München, Urt. v. 01.07.1985 - 17 U 2301/85 - VersR 1987, 208). Hier liegen die Fehler aber für jeden durchschnittlichen Juristen auf der Hand:

keine Revision gegen Beschlüsse nach § 522 Abs. 2
logische Unvereinbarkeit von Beschlussentscheidung und Revisionszulassung

Darüber hinaus ist erkennbar, dass eine Umdeutung in eine Nichtzulassungsbeschwerde nicht in Betracht kommt.

III. Die Auffassung der Gerichte zur Möglichkeit einer Umdeutung der Prozesshandlung ist nicht ganz eindeutig. So entscheidet das LSG München (Urt. v. 21.09.2016 - L 10 AL 142/16): Ein eindeutig als Berufung bezeichnetes Rechtsmittel kann nicht in eine Nichtzulassungsbeschwerde umgedeutet werden. Allein die Verwendung der für die zulassungsfreie Berufung üblichen Rechtsmittelbelehrung stellt keine Entscheidung über die Zulassung der Berufung dar. Die unrichtige Rechtsmittelbelehrung ersetzt nicht die Berufungszulassung.

Ähnlich klingt es an in einer Entscheidung des BAG (Beschl. v. 18.07.1986 - 2 AZR 206/86): Die Möglichkeit der Umdeutung eines unstatthaften in ein statthaftes Rechtsmittel wird in der Entscheidung verneint. Eingelegt ist das Rechtsmittel der Revision.

Das BAG führt aus: Die Nichtzulassung der Revision kann nur durch Nichtzulassungsbeschwerde erreicht werden (§ 72a ArbGG). Zwar sei die Umdeutung eines unstatthaften in ein statthaftes Rechtsmittel grundsätzlich möglich. In dem vom BAG entschiedenen Fall scheidet das aber aus, weil die Klägerin die Frist für die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde versäumt hat. Die Verlängerung wurde nur für die Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist ausgesprochen. Das könne aber nicht als Frist für die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ausgelegt werden.

Dieser Hinweis macht ein zusätzliches Haftungsproblem auch in der ZPO für den Anwalt deutlich: Selbst wenn das fehlerhaft zugelassene Rechtsmittel der Revision unstatthaft ist und das Gericht grundsätzlich eine Umdeutung für eine Nichtzulassungsbeschwerde vornimmt, hat der Anwalt nur dann eine Chance davonzukommen, wenn die Statthaftigkeitsgrenze des § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO für die Nichtzulassungsbeschwerde überschritten ist. Darüber hinaus bedeutet die übliche Verlängerung der Begründungsfrist für die Revision nicht zugleich die Verlängerung einer Begründungsfrist für die Nichtzulassungsbeschwerde, die ja ganz anderen Grundsätzen unterliegt (Darlegung der Zulassungsvoraussetzungen). Die Nichtzulassungsbeschwerde, in die die Revision dann umgedeutet ist, würde wahrscheinlich an der Frist (keine Verlängerung für diese) scheitern, mindestens aber daran, dass innerhalb der Frist keine Zulassungsvoraussetzungen dargelegt werden.

Fazit: Wenn die Statthaftigkeitsgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO überschritten ist, können hier erhebliche Haftungsgefahren für den Anwalt lauern. In jedem Fall bewegt sich der Anwalt auf haftungsträchtigen Pfaden, wenn er sich ohne eigene sorgfältige Prüfung auf die Zulassung von Rechtsmitteln durch die Gerichte verlässt.

E. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
I. Man fragt sich im vorliegenden Fall: Es geht doch um ein einstweiliges Verfügungsverfahren, wie kommt man überhaupt zu einem Rechtsmittel zum BGH? § 542 Abs. 2 ZPO schließt die Revision in Fragen aus, die mit Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung zusammenhängen. Aber im vorliegenden Fall war nur noch die Folgesache im Streit, nämlich der Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO. In diesem Fall gilt der Ausschluss des § 542 Abs. 2 ZPO nicht (Heßler in: Zöller, ZPO, § 542 Rn. 8).

Warum im vorliegenden Fall die einstweilige Verfügung schon durch das Erstgericht als unzulässig und der Schadensersatzanspruch nach § 945 ZPO als unbegründet zurückgewiesen worden ist, erschließt sich aus der Entscheidung nicht. Vermutlich hat das Gericht bei der einstweiligen Verfügungssache entweder den Verfügungsgrund verneint, schon weil der Verfügungskläger nicht zur mündlichen Verhandlung erschienen war, oder es war der Meinung, hier werde im einstweiligen Verfügungsverfahren die Hauptsache vorweggenommen.

Zur Unbegründetheit des widerklagend geltend gemachten Schadensersatzanspruchs aus § 945 ZPO kann man nur vermuten: Möglicherweise stand der geltend gemachte Schaden nicht in Kausalzusammenhang zu der fälschlich erlassenen, dann aber aufgehobenen einstweiligen Verfügung.

II. Der vorstehende Fall gleicht einem anderen, bei dem das Gericht den Satz vom ausgeschlossenen Widerspruch ignoriert und gegen Gesetze der Logik verstoßen hat:

Ein Rechtsstreit war von der Kammer auf den Einzelrichter übertragen. Dieser hat die Rechtsbeschwerde gegen seine als Einzelrichter getroffene Entscheidung nach § 568 Abs. 2 ZPO zugelassen (BGH, Beschl. v. 24.11.2011 - VII ZB 33/11 - MDR 2012, 245). Auch hier verneint und bejaht das Gericht logisch kontradiktorisch den Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mit der Zulassung. Diese ist zwar für das Rechtsbeschwerdegericht nach § 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO bindend, die Entscheidung unterliegt aber unmittelbar der Aufhebung wegen fehlerhafter Besetzung des Beschwerdegerichts (Einzelrichter statt Kammer in einem Fall von grundsätzlicher Bedeutung nach § 568 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO; BGH, Beschl. v. 24.11.2011 - VII ZB 33/11; Heßler in: Zöller, ZPO, § 568 Rn. 7).