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ZAP 2018, Heft Nr. 10, Fach 5, Seite 261
ZAP Rechtsprechung 1. Der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, kann im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Unternehmer gem. § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung). 2a. Der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, kann den Schaden in der Weise bemessen, dass er im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt. Hat der Besteller die durch das Werk geschaffene oder bearbeitete Sache veräußert, ohne dass eine Mängelbeseitigung vorgenommen wurde, kann er den Schaden nach dem konkreten Mindererlös wegen des Mangels der Sache bemessen. 2b. Der Schaden kann in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB auch in der Weise bemessen werden, dass ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des Werks wegen des (nicht beseitigten) Mangels geschätzt wird. Maßstab ist danach die durch den Mangel des Werks erfolgte Störung des Äquivalenzverhältnisses. 3a. Der Besteller, der das Werk behält und den Mangel beseitigen lässt, kann die von ihm aufgewandten Mängelbeseitigungskosten als Schaden gem. § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB ersetzt verlangen. Vor Begleichung der Kosten kann der Besteller Befreiung von den zur Mängelbeseitigung eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen. 3b. Darüber hinaus hat der Besteller, der Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes gem. § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB verlangt hat, grundsätzlich weiterhin das Recht, Vorschuss gem. § 634 Nr. 2, § 637 BGB zu fordern, wenn er den Mangel beseitigen will. 4. Auch im Verhältnis zum Architekten scheidet hinsichtlich der von ihm zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, ein Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten betreffend das Bauwerk aus. (…) 6a. Lässt der Besteller den Mangel des Bauwerks beseitigen, sind die von ihm aufgewandten Kosten als Schaden gem. § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB vom Architekten zu ersetzen. Vor Begleichung der Kosten kann der Besteller Befreiung von den eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen. 6b. Darüber hinaus hat der Besteller wegen Planungs- oder Überwachungsfehlern, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, einen Schadensersatzanspruch gem. § 634 Nr. 4, § 280 BGB auf Vorfinanzierung in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags gegen den Architekten. (…) (Urteil des BGH vom 22.02.2018-VII ZR 46/17,BauR 2018,815).
I. Sachverhalt und wesentlicher Inhalt der Entscheidung Das Ersturteil hat die fiktiven Mängelbeseitigungskosten uneingeschränkt zugesprochen. In der Berufung wurde der auf die Mängelbeseitigungskosten entfallende Umsatzsteuerbetrag gekürzt und das Urteil im Übrigen bestätigt. Der BGH hat auf die zugelassene Revision zur Schadenshöhe das Berufungsurteil aufgehoben und den Rechtsstreit zurückverwiesen. Nach seiner neuen Auffassung können fiktive Mängelbeseitigungskosten im Werkvertragsrecht nicht mehr geltend gemacht werden. Das gilt für Bauverträge unter Geltung des BGB und der VOB/B (BGH, Urt. v. 22.2.2018 – VII ZR 46/17, Rn 37, 52; s. insb. Leitsätze Nr. 1, 6a und 6b der insg. 10 Leitsätze).
II. Anmerkung Wer Ansprüche im Zusammenhang mit Mängeln bei Bauvorhaben geltend gemacht hat, leitet häufig ein gerichtliches Beweisverfahren ein. Dort werden die behaupteten Mängel vom Sachverständigen festgestellt und die Behebungskosten geschätzt. Der Besteller hat dann die Wahl, ob er Kostenvorschuss oder die vom Sachverständigen ermittelten Mängelbeseitigungskosten im Wege des kleinen Schadensersatzes geltend macht.
Hinweis:
Mit dieser jahrzehntealten Praxis ist jetzt Schluss: Weder gegen den Bauunternehmer noch gegen den Architekten kann der in einem Baumangel liegende Vermögensschaden nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen werden. Das gilt für alle Bauverträge, die nach dem 1.1.2002 geschlossen worden sind. Die bisherige Rechtsprechung zu fiktiven Mängelbeseitigungskosten wurde aufgegeben. Anders als bisher können die Kosten der Mangelbeseitigung nicht mehr einfach durch Schätzung oder Ermittlung von Sachverständigen belegt und eingeklagt werden. Der Senat zeigt verschiedene Möglichkeiten auf, die dem Besteller Schadensberechnungen ermöglichen (s. Leitsätze 2a, 2b). Beispielsweise kann der Minderwert des Werks wegen des nicht beseitigten Mangels geschätzt werden, auch kann der Besteller Befreiung von den zur Mängelbeseitigung eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen. Schließlich bleibt dem Besteller die Möglichkeit, Vorschuss geltend zu machen, über den später abzurechnen ist. Zusätzlich erweitert die Entscheidung des VII. Zivilsenats die Möglichkeit der Klage gegen den Architekten: Anders als bisher kann ein solcher Kostenvorschussanspruch auch gegen den Architekten verfolgt werden.
Hinweis:
Klar ist aber: Sowohl im Verhältnis zum Bauunternehmer als auch zum Architekten scheidet ein Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven, ggf. durch den Sachverständigen ermittelten Mängelbeseitigungskosten aus. Das bisher übliche Verfahren, Schätzung der Kosten durch einen Sachverständigen im selbstständigen Beweisverfahren und Geltendmachung dieser Mangelbeseitigungskosten als Schadensersatz, ist ab sofort nicht mehr möglich. Das gilt für alle Werkvertragsverhältnisse seit der Schuldrechtsreform (1.1.2002). Der VII. Senat bricht ausdrücklich mit der bisherigen etablierten Rechtsprechung, nach der die Zahlung in Höher fiktiver Mängelbeseitigungskosten verlangt werden konnte. Dabei stand es dem Besteller frei, ob er den Schaden tatsächlich beseitigt oder nicht. In jedem Fall konnte er den hierfür erforderlichen Geldbetrag einklagen und behalten (BGH, Urt. v. 28.6.2007 – VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567 = NJW 2007, 2697). Der Wechsel in der Rechtsprechung ist nicht wirklich überraschend: Den Gesichtspunkt der Überkompensation bei der Geltendmachung von Schadensersatz hat der Senat bereits mehrfach betont (Urt. v. 22.7.2010 – VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330; Urt. v. 11.3.2015 – VII ZR 270/14, BauR 2015, 1321 = NJW 2015, 1875, Rn 5). Zurück geht dieser Gedanke der Überkompensation und ihrer Vermeidung auf den RiBGH Halfmeier, der dem VII. Senat angehört. Halfmeier hat schon frühzeitig deutlich gemacht: Für die Geltendmachung fiktiver Mängelbeseitigungskosten gibt es seit der Schuldrechtsmodernisierung kein zwingendes und das Ergebnis rechtfertigendes Bedürfnis mehr (Halfmeier BauR 2013, 325). Im Grunde war es nur eine Frage der Zeit, bis sich der gesamte VII. Zivilsenat dieser Auffassung anschließen und seine Rechtsprechung entsprechend ändern würde.
2. Problem für die anwaltliche Praxis
Praxishinweis: Der Anwalt muss daher, um eine mögliche Haftung zu vermeiden, in allen von ihm bearbeiteten Fällen, die noch nicht erledigt sind, genau überprüfen, ob möglicherweise – jetzt – rechtlich nicht mehr durchsetzbare Schadensersatzansprüche nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen wurden. Ist das der Fall, muss er unverzüglich handeln: Er kann ein auf der Basis fiktiver Mängelbeseitigungskosten eingeleitetes Verfahren nicht einfach so weiterlaufen lassen. Für den Anwalt, der im Baurecht tätig ist, entsteht hier eine ganz erhebliche Zusatzbelastung: Er muss alle von ihm bearbeiteten Baurechtsfälle daraufhin überprüfen, ob die neue Entscheidung des BGH ggf. eine Umstellung der bisherigen Anträge und Begründungen (statt fiktiver Mängelbeseitigungskosten) erforderlich macht, also etwa eine Umstellung auf Kostenvorschuss oder eine andere vom Senat gebilligte Berechnungsmethode. Tut er dies nicht, setzt er sich einem Haftungsrisiko aus. Der Anwalt wird sich in allen insoweit relevanten Verfahren an Folgendem orientieren müssen: Ein Übergang zum Vorschussanspruch anstelle des geltend gemachten kleinen Schadensersatzanspruchs ist bei ursprünglicher Geltendmachung fiktiver Mängelbeseitigungskosten möglich. Denn der Vorschussanspruch stellt gegenüber dem Schadensersatzanspruch nur ein Minus dar. Der Wechsel zum Vorschussanspruch ist daher keine Klageänderung, sondern richtet sich nach § 264 Nr. 2 bzw. Nr. 3 ZPO und ist daher als eine Beschränkung des Klagantrags jederzeit zulässig.
3. Auswirkungen auf die Revision Dass ein Wechsel von der Geltendmachung fiktiver Mängelbeseitigungskosten im Wege des kleinen Schadensersatzes zum Vorschussanspruch grundsätzlich großzügig gehandhabt werden soll, ergibt sich aus der Senatsentscheidung (BGH, Urt. v. 22.2.2018 – VII ZR 46/17, Rn 54, 55). Das Gericht sieht durchaus, dass fiktive Mängelbeseitigungskosten in anderem Zusammenhang – beispielsweise bei Beschädigung einer Sache oder bei Mängeln einer Kaufsache – nach wie vor geltend gemacht werden können. Wer etwa Schadensersatz aufgrund eines Verkehrsunfalls für die Beschädigung seines Fahrzeugs einklagt, kann unverändert auf der Basis von Sachverständigengutachten abrechnen. Trotz dieser widersprüchlichen Handhabung von Schadensersatz bei Beschädigung von Gegenständen oder Mängelbeseitigungsmaßnahmen hat der VII. Senat aber keinen Anlass gesehen, bei den für die anderen Fälle zuständigen Zivilsenaten, nämlich dem V. und dem VIII. Zivilsenat anzufragen, ob dort an der Rechtsprechung der fiktiven Schadensbehebungskosten festgehalten werden soll. Diesen Umweg erspart sich der VII. Senat mit einem eleganten Schlenker: Die Änderung der Rechtsprechung des Senats beruht auf Besonderheiten des Werkvertragsrechts. Denn die Gefahren einer erheblichen Überkompensation eines Schadens des Bestellers sind – wie die Erfahrungen in vielen Fällen zeigen – im Werkvertragsrecht deutlich größer als im Kaufrecht in Bezug auf den Schaden des Käufers (BGH, Urt. v. 22.2.2018 – VII ZR 46/17, Rn 71). Damit erspart sich der VII. Senat eine entsprechende Anfrage bei den anderen Senaten und ggf. eine Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen nach § 132 Abs. 2 GVG (BGH, Urt. v. 22.2.2018 – VII ZR 46/17, Rn 70).
4. Rückwirkung der geänderten Rechtsprechung/Vertrauensschutz Natürlich ist es das gute Recht der Rechtsprechung, ihre Auffassung zu überprüfen und aufgrund neuer Entwicklungen auch mit Rückwirkung zu ändern. Eine rückwirkende Änderung der Rechtsprechung – hier für alle Bauwerksfälle ab 1.1.2002 – belastet aber die Parteien, die sich auf die frühere Rechtsprechung verlassen hatten ebenso wie rückwirkende Gesetzesänderungen. Für solche gibt es jedenfalls eingeschränkt Regelungen des Vertrauensschutzes (Mellinghoff, Rückwirkung von Steuergesetzen, BWS-Schriftenreihe Nr. 1, 2002). Die Frage ist daher, ob nicht der Vertrauensschutz in eine jahrzehntelang etablierte Rechtsprechung in irgendeiner Weise berücksichtigt werden sollte. In der zitierten Entscheidung des BGH (Urt. v. 11.10.2001 – III ZR 182/00, NJW 2002, 66) befindet sich im Zusammenhang mit der Rechtsprechungsänderung im Gesellschaftsrecht bereits ein Hinweis darauf, dass es Vertrauensschutz geben könnte. Allerdings hat die Rechtsprechung bisher kaum ein einheitliches Bild dafür entwickelt, ob und ggf. wie Vertrauensschutz bei der Rückwirkung gerichtlicher Entscheidungen (überhaupt) zu beachten ist. Der Senat hat klargemacht, dass diese neue Rechtsprechung auch in noch laufenden Fällen verfahrensrechtlich beachtet werden muss (BGH, Urt. v. 22.2.2018 – VII ZR 46/17, Rn 53 ff.). Das muss auch im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren oder Revisionsverfahren außerhalb der Frist für die jeweilige Begründung gelten. Soweit die Verfahren in der dritten Instanz anhängig und noch nicht entschieden sind, wird der Senat in allen Fällen aufgrund einer eventuellen Divergenz zu der neuen Entscheidung die Revision zulassen müssen. Anhaltspunkte für die Prüfung eines Vertrauensschutzes bei geänderter Rechtsprechung liefern folgende Entscheidungen:
Hinweis:
In den genannten Fällen wurde also Vertrauensschutz als Folge der Änderung der Rechtsprechung für bestimmte Zeiträume etabliert mit der Folge, dass die geänderte Rechtsprechung nur eingeschränkt für zukünftige Fälle gilt. Insgesamt bleibt aber unklar, wann ein solcher Vertrauensschutz ggf. mit welchen Konsequenzen bei Änderung der Rechtsprechung zu berücksichtigen ist und wann nicht.
5. Erforderlichkeit eines nachvollziehbaren Systems des Vertrauensschutzes Der Einzelne muss bei seinen rechtlichen Entscheidungen – zumal bei Beratung durch einen Anwalt – sicher sein, dass er bei einer an der etablierten Rechtsprechung orientierten Beratung oder Prozessführung durch eine kontroverse Entscheidung nicht seiner Rechte verlustig geht (Reinelt ZAP F. 13, S. 969). Oder umgekehrt: Trotz aller prozessualer Schranken muss es angesichts geänderter Rechtsprechung den Prozessparteien unbenommen sein, in jedem Fall noch mindestens Kostenvorschussansprüche geltend machen zu können (vielleicht auch unter Berücksichtigung der Grundsätze der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand). Hat also eine Partei Rechts- oder Prozesshandlungen im Vertrauen auf die bisher etablierte Rechtsprechung vorgenommen, gebieten Vertrauensschutz und Rechtssicherheit, dass dieser vorgezeichnete Weg nicht endgültig durch die neue Entscheidung blockiert wird, wenn entsprechende Änderungen verfahrensrechtlich nicht mehr möglich sind. Aus meiner Sicht ist es an der Zeit, dass die Rechtsprechung für die Frage der Rückwirkung gerichtlicher Entscheidung bei geänderter bisher etablierter Rechtsprechung die Grundsätze eines solchen Vertrauensschutzes herausarbeitet. Vertrauensschutz und Gerechtigkeit können es erforderlich machen, dass materiell-rechtliche oder prozessuale Dispositionen einer Partei nicht durch radikale nachträgliche Änderung der Rechtsprechung verändert werden. Die uneingeschränkte Rückwirkung geänderter Rechtsprechung greift ähnlich in das subjektive Recht der Parteien ein wie rückwirkende gesetzliche Regelungen. Zwar hat ein Gericht nur einen einzelnen Fall zu entscheiden. Die enorme Rückwirkungsproblematik geänderter Rechtsprechung hat jedoch – angesichts der präjudiziellen Wirkung höchstrichterlicher Entscheidungen – in der Praxis gravierende Konsequenzen: Geänderte Rechtsprechung wird unbesehen auf alle anderen Fälle übertragen, auch wenn juristische Dispositionen im Vertrauen auf die damals gültige Rechtsprechung getroffen worden sind. Hier ist es grundsätzlich erforderlich, dass die Rechtsprechung ein nachvollziehbares System des Vertrauensschutzes entwickelt. Das hat sie bisher nicht geleistet.
Hinweis:
Wann eine Rückwirkung hingenommen werden soll und wann nicht, bleibt unklar. Wie bei der Rückwirkung von Gesetzen muss man sich auch bei der Änderung bislang etablierter Rechtsprechung wie folgt orientieren: Sie kann nicht unbesehen und uneingeschränkt rückwirkend in solche abgeschlossenen Sachverhalte eingreifen, in denen die Parteien sich nicht mehr auf die geänderte Rechtsprechung einstellen können. 6. Zusätzliches Problem für das Werkvertragsrecht Im Werkvertragsrecht kann in der Praxis zusätzlich folgendes Problem auftreten: Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH umfasste der fiktive Schadensersatz wegen Mängeln an einem Bauwerk nicht die auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten anfallende Umsatzsteuer (BGH, Urt. v. 22.7.2010 – VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330), ebenso wie dies für die Beschädigung einer Sache in § 259 Abs. 2 S. 2 BGB geregelt ist. Das bedeutet: Wer bislang Schadensersatz für fiktive Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht hat, wird – dieser Rechtsprechung folgend – nur den Nettobetrag eingeklagt haben. Wenn jetzt die Umstellung auf den Kostenvorschuss erfolgt, die nicht als Klageänderung, sondern nach § 264 Nr. 2, 3 ZPO als Ermäßigung des Klagantrags zu beurteilen ist, fehlt der Umsatzsteuerbetrag. Eine Erhöhung der Anträge um die Umsatzsteuer ist aber in der Berufung nur unter Berücksichtigung der Grundsätze einer wirksamen Anschlussberufung möglich und in der Revision überhaupt nicht mehr. Das bedeutet, dass der Umsatzsteuerbetrag im anhängigen Verfahren häufig nicht weiterverfolgt werden kann. Das dürfte aber insgesamt deshalb kein großes Problem sein, weil der Kostenvorschuss ohnehin auf endgültige Abrechnung angelegt ist und die Umsatzsteuer dann später nachberechnet werden kann.
7. Fazit
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