NJW 1992, 2052

Zur Formbedürftigkeit des Gesellschafterbeitritts bei geschlossenen Immobilien-Fonds

Rechtsanwalt Dr. Ekkehart Reinelt, München

Geschlossene Immobilienfonds (= Zusammenschlüsse von Initiatoren und Kapitalanlegern mit dem Ziel des Erwerbs bzw. der Errichtung von Wohn- oder Gewerbebauten unter Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile) sind die Kapitalanlage der 90er Jahre schlechthin. Die Kapitalanlagebranche rechnet damit, daß jährlich 2 Mrd. DM bis 3 Mrd. DM in Projekte von geschlossenen Immobilienfonds investiert werden, wobei die Schattenquote nicht auf dem Markt vertriebener Fonds nicht einmal erfaßt ist. Die wirtschaftliche Bedeutung der geschlossenen Immobilienfonds übersteigt insgesamt bereits jetzt diejenige des Bauherrenmodells, das in den Jahren 1975 bis 1985 seine Blütezeit erlebt hat mit jährlichen Investitionsvolumina in Spitzenzeiten bis zu ca. 3 Mrd. DM. Die Frage der Formbedürftigkeit des Gesellschafterbeitritts bei geschlossenen Immobilienfonds ist daher von erheblicher praktischer Bedeutung. Bei genauer Analyse des § 313 BGB und der dazu ergangenen Rechtsprechung zeigt sich, daß es nur ganz bestimmte wenige Fälle gibt, in denen ein solcher Beitritt der notariellen Beurkundung bedarf, nämlich dann, wenn der Grundstückserwerb oder dessen endgültige Sicherung durch die Gesellschaft zum Zeitpunkt des Beitritts noch bevorsteht.

I. Bedeutung geschlossener Immobilienfonds

In seiner Darstellung neuer Vertragstypen des Immobilienerwerbs befaßt sich Reithmann unter anderem mit den geschlossenen Immobilien-Fonds. Diese Vertragsform hat nicht nur, wie Reithmann ausführt, bei gewerblichen Bauvorhaben (Hotels, Supermärkten etc.), sondern auch bei der Errichtung von Wohngebäuden und der Sanierung von Altbauten praktische Bedeutung. Geschlossene Immobilienfonds sind Zusammenschlüsse von Initiatoren und Kapitalanlegern, häufig in der Form der BGB-Gesellschaft, aber auch in der Form des KG, die unter Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile Wohnimmobilien oder Gewerbeobjekte errichten oder sanieren.

Die bisherigen und noch zeitweise weitergeltenden steuerlichen Vorteile des Berlin-Förderungsgesetzes ( §§ 14a, 14b BerlinFG) knüpfen daran an, daß die begünstigten Objekte als ungeteilte Mehrfamilienhäuser gehalten werden. Deshalb sehen die entsprechenden Vertragsgestaltungen der Initiatoren keine vertragliche Verpflichtung zur Aufteilung von Wohnobjekten nach dem WEG vor. Sie begründen dementsprechend auch keine strikten Rechtsansprüche des Anlegers auf Erwerb einer - späteren - Wohnung. Die Aufteilung bleibt gegebenenfalls einer späteren Beschlußfassung und - dann natürlich notariell beurkundungsbedürftigen - Übertragung vorbehalten. Diese aus steuerlichen Gründen notwendige Vertragsgestaltung führt mangels Begründung entsprechender Verpflichtungen zum Grundstückserwerb nach § 313 BGB gerade nicht zur notariellen Beurkundungsbedürftigkeit des ursprünglichen Vertragswerkes.

Das Investitionszulagengesetz 1991 macht die Begünstigung einer Investition davon abhängig, daß die neu angeschafften oder errichteten Bauvorhaben zum Anlagevermögen eines Betriebes im Fördergebiet gehören. Auch deshalb werden geschlossene Immobilien-Fonds, die ihre Betriebsstätten im Fördergebiet unterhalten können, gerade angesichts des immensen Nachholbedarfs auf dem Immobiliensektor in den neuen Bundesländern in Zukunft eine große Bedeutung für neu errichtete oder renovierte Objekte haben. Aus den genannten Gründen ist die von Reithmann aufgeworfene Frage der Formbedürftigkeit entsprechender vertraglicher Gestaltungen bei geschlossenen Immobilienfonds von erheblicher praktischer Bedeutung.

Reithmann geht unter den Überschriften "Sicherung der Rechtsbelehrung" und "Der sichere Weg", ohne diese Auffassung im einzelnen zu begründen, als selbstverständlich davon aus, daß der Beitritt des Kapitalanlegers zu einer bereits bestehenden Grundstücksgesellschaft (Immobilienfonds) beurkundungspflichtig sei. Er befaßt sich dann mit den Einzelheiten der in diesem Zusammenhang zweckmäßigen Gestaltung der Beurkundung. Notwendig sei die Beurkundung eines "Basisverhältnisses", wie sie sich auch beim Bauherrenmodell durchgesetzt habe. Eine Begründung für diese Auffassung gibt Reithmann allerdings nicht, wenn man die mögliche Beurkundungsbedürftigkeit nicht schon aus den von ihm gewählten Überschriften "Sicherung der Rechtsbelehrung" und "Der sichere Weg" herleiten wollte. Man kann sich deshalb nicht ganz des Eindrucks erwehren, daß der Verfasser als Notar pro domo spricht. Versuche in der Literatur, gerade auch mit Unterstützung von Vertretern des Notariats, eine mögliche Beurkundungsbedürftigkeit von Rechtsgeschäften über den eigentlichen Anwendungsbereich des § 313 BGB auszuweiten, hat es schon früher gegeben. Es liegt deshalb nahe, sich noch einmal die Frage zu stellen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Beitritt eines Kapitalanlegers zu einem geschlossenen Immobilienfonds überhaupt beurkundungsbedürftig ist. Die "Sicherung der Rechtsbelehrung" - gleichgültig, was man von ihrer Effektivität in der notariellen Praxis halten mag - ist kein Tatbestand, der unter irgendeinem Gesichtspunkt eine an sich nicht gegebene Beurkundungsbedürftigkeit nach § 313 BGB auslösen könnte.

II. Die Anwendbarkeit des § 313 BGB

Für die Beurteilung der Frage, ob § 313 BGB Anwendung findet und gegebenenfalls welche Vereinbarungen bei den Vertragswerken, mit denen ein geschlossener Immobilienfonds arbeitet, der Beurkundung bedürfen, ist auf den Ausgangspunkt zurückzukommen, den Reithmann richtig selbst darstellt: Ein Vertrag bedarf nur dann der notariellen Beurkundung, wenn er eine Verpflichtung zum Grunderwerb (oder zur Veräußerung) enthält. Die Formbedürftigkeit des § 313 BGB resultiert daraus, daß die Entschließungsfreiheit zur Eigentumsänderung gebunden wird. Auch unter dem Gesichtspunkt der "Rechtseinheit" kann eine Beurkundungsbedürftigkeit eines an sich nicht beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäfts nur dann bejaht werden, wenn dieses im Zusammenhang mit einem eindeutig beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäft steht.

Für die in der Praxis bei geschlossenen Immobilienfonds regelmäßig (wenn auch nicht ausschließlich) verwendete Konstruktion treffen diese Voraussetzungen aber gerade nicht zu. Meist haben nämlich hier die Initiatoren bereits eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet und als Gesellschafter das Grundstück zu einem früheren Zeitpunkt erworben. Sie sind in aller Regel zu dem Zeitpunkt, zu dem die Kapitalanleger beitreten, bereits als Gesamthandseigentümer des Grundstücks oder mindestens als Berechtigte mit einer Vormerkung im Grundbuch eingetragen.

Zwar ist ein Gesellschaftsvertrag, dessen Zweck im Erwerb eines bestimmten Grundstücks besteht, notariell beurkundungsbedürftig. Für die Frage der Beurkundungsbedürftigkeit von Vereinbarungen, mit denen der Kapitalanleger dieser Gesellschaft beitritt, spielt jedoch ein eventuelles Formerfordernis des alten Gesellschaftsvertrages keine Rolle. Wenn die Vereinbarung, die die Initiatoren früher geschlossen haben, nicht notariell beurkundet worden war, wird dieser Gesellschaftsvertrag, der den Erwerb, die Bebauung, das Halten und das Verwalten des Grundbesitzes zum Vertragszweck hatte, durch Umschreibung des Grundstücks auf die zwischen den Fonds-Gesellschaftern gegründete Gesellschaft wirksam. Die Heilungswirkung des § 313 S. 2 BGB erstreckt sich auf den gesamten Inhalt des Vertrages einschließlich aller damit zusammenhängenden Rechtsgeschäfte, also auch auf den Gesellschaftsvertrag nach Umschreibung des Eigentums am Grundstück. Die etwa früher notwendige Beurkundung des Gesellschaftsvertrages zwischen den Altgesellschaftern führt also in der Situation, in der der Kapitalanleger regelmäßig mit dem Vertragswerk eines geschlossenen Immobilienfonds konfrontiert wird, nämlich nach dem Erwerb des Grundstücks durch die Altgesellschafter in Gesellschaft bürgerlichen Rechts (eventuell auch in der Form der KG), per se nicht zur Formbedürftigkeit der Verträge, mit denen der Kapitalanleger der Gesellschaft beitritt oder Anteile erwirbt. Der Beitritt des Kapitalanlegers vollzieht sich regelmäßig dadurch, daß er entweder Gesellschaftsanteile der Altgesellschafter (Gründungsgesellschafter) anteilig erwirbt oder aber in die Gesellschaft aufgenommen wird. Dabei wird zusätzlich meistens der zwischen den Altgesellschaftern abgeschlossene Gesellschaftsvertrag im Zusammenhang mit dem Beitritt neuer Kapitalanleger ergänzt oder geändert. Häufig wird der Beitritts- oder Aufnahmevertrag zwischen den Altgesellschaftern und dem Neugesellschafter durch Einschaltung eines Treuhänders abgeschlossen. Für die Frage der Formbedürftigkeit des Beitritts des Kapitalanlegers spielt es keine entscheidende Rolle, ob die Anteilsübertragung auf den neuen Gesellschafter durch Übernahme von Teilen der Altgesellschafterbeteiligungen erfolgt oder durch Aufnahme in die Gesellschaft. Im ersten Fall tritt die Änderung der dinglichen Eigentumszuordnung im Wege der Rechtsnachfolge, im anderen Falle über eine Anwachsung ein. In beiden Fällen wird eine notarielle Beurkundungsbedürftigkeit nicht ausgelöst, wenn - wie in der Regel bei geschlossenen Immobilien-Fonds - die Altgesellschafter das Grundstück bereits als Gesellschafter zur gesamten Hand erworben haben. Eine analoge Anwendung des § 313 S. 1 BGB auf diesen Fall widerspricht dem Grundsatz der Tatbestandsbestimmtheit. Wenn in diesem Zusammenhang der Gesellschaftsvertrag zwischen den Altgesellschaftern anläßlich der Übertragung von Beteiligungen bzw. des Ausscheidens oder Neueintritts von Gesellschaftern geändert wird, bedarf eine solche Änderung nicht der notariellen Beurkundung, und zwar auch dann nicht, wenn das Vermögen der Gesellschaft im wesentlichen aus Grundstücken besteht. Der Wechsel im Gesellschafterbestand vollzieht sich als Folge der Übernahme- bzw. Beitrittsvereinbarungen kraft Gesetzes. Das Grundbuch wird durch diesen Beitritt sachenrechtlich unrichtig, weshalb es über § 894 BGB zu berichtigen ist.

Auch wenn der Beitritt oder die Übertragung von Anteilen durch Einschaltung eines Treuhänders vermittelt wird, bedarf es bei dieser Art der Vertragsgestaltung keiner notariell beurkundeten Vollmacht. Zum Grundbuchvollzug genügt eine notarielle Beglaubigung. Bei dieser Vertragsgestaltung erteilen die Kapitalanleger dem Treuhänder keine Vollmacht, die in irgendeinem Zusammenhang mit dem Erwerb des (bereits von der Altgesellschaft erworbenen) Grundstücks stünde. Der Treuhänder wird lediglich beauftragt und bevollmächtigt, sei es durch Übernahme von Teilen der Gesellschafterbeteiligung der Altgesellschafter, sei es durch Vermittlung des Beitritts, eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung des Kapitalanlegers zu erwerben und zu halten. Der Treuhänder kann dabei im eigenen oder fremden Namen handeln. Die Frage, wie man die Gestaltung hier wählt, macht für die Formproblematik keinen Unterschied, weil in jedem Fall der Beitritt bzw. die Anteilsübertragung auf der Gesellschafterebene zu einer materiellen Rechtsänderung außerhalb des Grundbuchs führt (und zwar unabhängig davon, ob der Treuhänder als Beteiligungstreuhänder eingeschaltet ist oder nicht).

Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH kann § 313 BGB im Zusammenhang mit solchen Vereinbarungen über Anteilsübertragung oder Beitritt zur Gesellschaft nicht angewendet werden. Hierin liegt auch keine Umgehung der Vorschrift des § 313 BGB, sondern ein vom Gesetz vorgesehener Wechsel im Gesellschafterbestand, der nach § 738 BGB zu einer Änderung der materiellrechtlichen Zuordnung kraft Gesetzes führt. Noch viel weniger kann in diesem Fall die Erteilung der Vollmacht an den Treuhänder, die Gesellschafterbeteiligung zu erwerben (sei es im eigenen Namen, sei es im Namen des beauftragten Kapitalanlegers), formbedürftig sein ( § 167 II BGB, argumentum a fortiori).

III. Keine generelle Beurkundungsbedürftigkeit eines "Basisverhältnisses" oder der Vollmacht des Beteiligungstreuhänders

Bei richtiger Analyse der Vorschriften des § 313 BGB und des § 738 BGB ergibt sich mithin: Hat die Altgesellschaft das Grundstück bereits erworben, ist die Umschreibung im Grundbuch auf die Altgesellschafter erfolgt oder durch Erklärung der Auflassung die Bindungswirkung, nach § 873 II BGB herbeigeführt und ist eine Auflassungsvormerkung eingetragen, bedarf bei den Vertragswerken eines geschlossenen Immobilienfonds weder der Beitritt des Gesellschafters noch die Erteilung der Vollmacht an den Treuhänder (noch sonst irgendein wie auch immer geartetes "Basisverhältnis") der notariellen Beurkundung. Diese Rechtsgeschäfte sind dann vielmehr formfrei möglich. Das gilt in gleicher Weise auch für die Erteilung der Vollmacht, die materiellrechtlich mündlich oder privatschriftlich wirksam erteilt werden kann. Um Grundbuchberichtigungen nach §§ 19, 29 GBO vorzunehmen, ist jedoch die Erteilung einer notariell beglaubigten (nicht beurkundeten) Vollmacht an den Treuhänder erforderlich.

Eine Beurkundung ist im übrigen nach zutreffender Auffassung auch dann nicht erforderlich, wenn der Treuhänder bevollmächtigt wird, eine Vollstreckungsunterwerfung für den Treugeber zugunsten des Kreditgebers abzugeben. Die Vollstreckungsunterwerfung selbst nach § 794 Nr. 5 ZPO (durch den Treuhänder) bedarf natürlich der notariellen Beurkundung. Die Vollmacht des Treuhänders für die Abgabe dieser prozessualen Unterwerfungserklärung ist jedoch ihrerseits nach zutreffender Auffassung nicht beurkundungsbedürftig ( § 167 II BGB). Die Auffassung von Reithmann, daß der Beitritt oder die Erteilung von Vollmachten oder die Vermittlung eines solchen Beitritts an den Treuhänder oder eine sonst wie immer geartete "Basisvereinbarung" im Zusammenhang mit der Beteiligung eines Kapitalanlegers am geschlossenen Immobilienfonds stets notariell beurkundet werden müßten, läßt sich bei genauer Analyse des § 313 BGB und der dazu ergangenen Rechtsprechung nicht halten. Es trifft keineswegs zu, daß der Beitritt oder die Erteilung von Vollmachten und die Vermittlung eines solchen Beitritts an den Treuhänder oder eine sonst wie immer geartete "Basisvereinbarung" im Zusammenhang mit der Beteiligung eines Kapitalanlegers am geschlossenen Immobilienfonds notgedrungen notariell beurkundet werden müßte.

Ein Beurkundungserfordernis ergibt sich einzig und allein dann, wenn das Grundstück zum Zeitpunkt des Beitritts des Kapitalanlegers noch nicht erworben oder die Bindungswirkung des § 873 II BGB noch nicht herbeigeführt worden ist und der Zweck der Gesellschaft im Erwerb von bestimmten Grundstücken besteht. Nur dann führt der Beitritt des Kapitalanlegers zu einer Bindung in Richtung auf einen bevorstehenden Grundstückserwerb (durch die Gesellschaft).

Als vor zehn Jahren die zivilrechtlichen Fragen um das Bauherrenmodell Literatur und Gerichte zu beschäftigen begannen, wurde bereits einmal der Versuch unternommen, uneingeschränkt für eine totale Beurkundungsbedürftigkeit beispielsweise des Bauwerkvertrages beim Bauherrenmodell zu plädieren, ohne die Tatbestandsvoraussetzungen des § 313 BGB anhand der konkreten Fallgestaltung genau zu prüfen. Die zunächst einsetzende uneingeschränkte Beurkundungseuphorie hat seinerzeit einer differenzierenderen Betrachtungsweise Platz gemacht. Auch jetzt, im Zusammenhang mit dem wachsenden Interesse der juristischen Öffentlichkeit an den Rechtsfragen des geschlossenen Immobilienfonds, besteht die Gefahr einer ähnlichen Entwicklung, nämlich der pauschalen Forderung der Beurkundung von Vereinbarungen im Zusammenhang mit geschlossenen Immobilienfonds unabhängig von der konkreten Fallgestaltung. Bevor es hier erneut zu einem sachlich nicht gerechtfertigten und im Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH stehenden Postulat zur Ausweitung des § 313 BGB kommt, sollte man sich dessen Tatbestandsvoraussetzungen und Schutzzweck nochmals genau vergegenwärtigen. Das verstärkte Interesse, das der geschlossene Immobilienfonds aufgrund seiner praktischen Bedeutung im Kapitalanlagebereich auch in Literatur und Rechtsprechung gewinnt und weiter gewinnen wird, macht es erforderlich, deutlich darauf hinzuweisen, daß eine undifferenzierte Forderung nach Beurkundung von "Basis-Vereinbarungen" oder Treuhändervollmachten bei einem geschlossenen Immobilienfonds nicht begründbar ist. Es muß jeweils anhand der konkreten Fallgestaltung genau untersucht werden, ob die Beteiligung des Kapitalanlegers sich auf dem gesellschaftsrechtlichem Weg der Rechtsnachfolge bzw. Anwachsung ( § 738 BGB) vollzieht und ob die Altgesellschaft bereits Eigentümerin des Grundstückes bzw. Inhaberin einer unzerstörbaren Anwartschaft nach § 873 II BGB mit Sicherung durch Auflassungsvormerkung geworden ist oder nicht. Wenn diese Voraussetzungen zu bejahen sind - und dies wird in der Regel bei gut konzipierten geschlossenen Immobilienfonds der Fall sein - ereignet sich durch den Beitritt des Kapitalanlegers zum geschlossenen Immobilienfonds ein Rechtserwerb außerhalb des Grundbuchs. Der Kapitalanleger wird weder unmittelbar noch mittelbar in Richtung auf eine Eigentumsänderung gebunden. Er erwirbt in der Regel durch die Einschaltung eines bevollmächtigten (Beteiligungs-) Treuhänders lediglich eine Gesellschafterbeteiligung. Dieser Vorgang löst das Erfordernis notarieller Beurkundung nicht aus. Nur dann, wenn die Altgesellschafter das Grundstück noch nicht erworben bzw. nach § 873 II BGB gesichert haben und der Zweck des Gesellschaftsvertrages auf den Erwerb von bestimmten Grundstücken gerichtet war, der Gesellschaftsvertrag jedoch nicht beurkundet worden ist, führt der Beitritt eines Gesellschafters wegen seiner mittelbaren Wirkung auf die Entschließungsfreiheit zur Eigentumsänderung auf der Gesellschafterebene und damit zur Notwendigkeit notarieller Beurkundung. Tritt jedoch der Anleger formunwirksam bei und erfolgt später die Umschreibung auf die Gesellschafter, wird die Formunwirksamkeit nach § 313 S. 2 BGB geheilt. Nach dem formlos wirksamen Beitritt des Kapitalanlegers zu einer schon im Grundbuch eingetragenen Gesellschaft bedarf es nur noch einer Berichtigung des Grundbuchs. Wenn der eingeschaltete Treuhänder im Namen der Kapitalanleger aufgetreten ist, werden die Kapitalanleger selber im Wege der Berichtigung als Gesellschafter bürgerlichen Rechts im Grundbuch eingetragen. Handelt der Treuhänder dagegen im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung der Kapitalanleger, erfolgt die Berichtigung in der Weise, daß der Treuhänder als neuer Gesellschafter bürgerlichen Rechts im Grundbuch eingetragen wird.