NJW 2009, Heft Nr. 1 S. 1

Haftung aus Prospekt und Anlageberatung bei Kapitalanlagefonds*

Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof
 

Trotz einer Flut von Kapitalanlageprozessen sind die Grundlagen der Haftung aus Prospekt und Anlageberatung noch unklar. Die Instanzgerichte tun sich mit der Umsetzung der Leitlinien des BGH schwer. Dies führt zu divergierenden Entscheidungen, die durch den BGH nicht immer abschließend geklärt werden können. Der Autor gibt einen Überblick über die wesentlichen Fragen, die sich in Haftungsprozessen sowohl den beteiligten Anwälten als auch den Gerichten stellen. Gegenstand der Darstellung ist dabei nur die Prospekthaftung auf dem Gebiet des grauen Kapitalmarkts, also des Fondsgeschäfts. Die Haftung aus Wertpapier- oder Börsenzulassungsprospekten wird nicht untersucht.

I. Einleitung

Diese Haftung aus Prospekten und fehlerhafter Anlageberatung bei Kapitalanlagefonds beschäftigt die Gerichte seit langem. Gerichtliche Verfahren auf dem Gebiet des Kapitalanlageschutzes, auch gerade vor dem BGH, nehmen rasant zu. Dabei geht es zum einen um Fälle, in denen - sei es im Prospekt, sei es durch Erklärungen von Anlageberatern - nicht zutreffend über eine Kapitalanlage aufgeklärt worden ist und dadurch ein finanzieller Verlust entstanden ist. Es geht aber auch um Fälle, in denen sich Anleger von den Folgen ihrer eigenen unternehmerischen Entscheidung, die möglicherweise letztlich nicht so eingetreten sind, wie sie sich das vorgestellt haben, aus Vertragsreue lösen und die Verantwortung auf andere delegieren wollen. Das liegt im Zuge unserer Zeit. Im Kapitalanlagerecht ist das besonders deutlich. Man versucht mit der Hilfe von Türen, die die Rechtsprechung geöffnet hat, Ansatzpunkte zu finden, um sich von einer letztlich Verlust bringenden Kapitalanlage schadlos zu befreien und andere dafür verantwortlich zu machen.

Die Rechtsprechung steht dabei oft auf dem Standpunkt, sie müsste Kapitalanleger gegen Initiatoren schützen. Die Vorstellung, eine Gruppe müsse gegen die andere geschützt werden (Mieter gegen Vermieter, Arbeitnehmer gegen Arbeitgeber, Unternehmer gegen Bauherren und Kapitalanleger gegen Initiatoren) beruht auf einem verfehlten „Vorverständnis“1 - oder sollte man besser sagen „Vorurteil“ -, dass eine (vermeintlich) schwächere gegen eine (angeblich) stärkere Gruppe zu schützen sei. Das ist im Ansatz falsch. Denn die Gerichte sind nicht dazu da, eine (vorgeblich schwächere) Gruppe zu schützen oder ihr zu helfen. Aufgabe der Gerichte ist es nicht, zu helfen und zu schützen, sondern richtige Entscheidungen im Einzelfall zu treffen. Dabei kann man nicht von vornherein davon ausgehen, dass eine Gruppe gegenüber der anderen einen größeren Schutz verdient. Dieses Fehlverständnis von der Schutzbedürftigkeit einer Gruppe ist ein Grund für die Prozessflut im Bereich des Kapitalanlagerechts.

II. Prospekthaftung im engeren und weiteren Sinn
1. Rechtsgrundlagen der Haftung

Rechtsgrundlagen der Haftung aus Prospekt sind die Prospekthaftung im engeren Sinn, die Prospekthaftung im weiteren Sinn und eine - im vorliegenden Zusammenhang nicht näher zu erörternde - deliktische Haftung aus § 823 II BGB i.V. mit § 264a oder § 263 StGB2.

Die Prospekthaftung aus diesen Rechtsgrundlagen wurde im Wesentlichen in den 80er Jahren entwickelt, und zwar zunächst im Zusammenhang mit Bauherren- und Bauträgermodellen. Der Umfang der Haftung bestimmt sich dabei nach den Anforderungen an den Prospekt. Bereits frühzeitig hat die Rechtsprechung die Grundsätze der Prospekthaftung auch auf Immobilienfonds und ähnliche steuerbegünstigte Kapitalanlagen erstreckt3. Der Kreis der Haftenden wurde in der Rechtsprechung sukzessive erweitert. Außerdem ist festzustellen, dass die Anforderungen an die Prospektgestaltung im Laufe der Jahre und Jahrzehnte verschärft wurden. Der Umfang von Aufklärungsverpflichtungen Projektbeteiligter wurde stark ausgedehnt.

Die Prospekthaftung im engeren Sinne bei Kapitalanlagefonds ist inzwischen in §§ 8a, 13, 13a VerkProspG gesetzlich geregelt. Die Prospekthaftung im weiteren Sinne wurde aus culpa in contrahendo entwickelt und hat jetzt ihre Rechtsgrundlage in § 311 II i.V. mit § 241 II BGB oder § 280 BGB, je nachdem, ob der Fehler vor oder nach Vertragsabschluss anzusiedeln ist. In jedem Fall ist die Prospekthaftung im weiteren Sinn eine Verschuldenshaftung.

a) Prospekthaftung im engeren Sinne. Die Prospekthaftung im engeren Sinne, vom OLG Stuttgart4 als qualifizierte Prospekthaftung bezeichnet, findet ihre Rechtsgrundlage in einem eigenständig von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsinstitut und wurde bereits frühzeitig an die Prospekthaftung aus §§ 44ff. BörsG5 angelehnt. Für diese Form der Haftung hat sich seit dem 1. 7. 2005 eine neue Rechtslage ergeben. Das Verkaufsprospektgesetz wurde durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz6 geändert. Diese Änderung führt dazu, dass die Vorschriften des Verkaufsprospektgesetzes zum Teil auch auf den „grauen Markt“ erstreckt werden und nunmehr auch Prospekte für Immobilienfonds erfassen.

Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung kann geltend machen, wer eine Kapitalanlage, die öffentlich angeboten worden ist, erworben hat. Nach dem Verkaufsprospektgesetz in der Fassung des Anlegerschutzverbesserungsgesetzes vom 28. 10. 2004, zuletzt geändert durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 16. 7. 20077, gelten dessen Vorschriften nicht nur für Wertpapiere, sondern ab 1. 7. 2005 auch für Anteile an geschlossenen Fonds (§ 8f VerkProspG).

Nach § 8g VerkProspG muss der Verkaufsprospekt alle tatsächlichen und rechtlichen Angaben enthalten, die notwendig sind, um dem Publikum eine zutreffende Beurteilung des Emittenten und der Vermögensanlagen i.S. des § 8f I VerkProspG zu ermöglichen. Geschieht das nicht oder fehlerhaft, statuieren die §§ 13 und 13a VerkProspG eine entsprechende Haftung durch Verweisung auf §§ 44ff. BörsG. Interessant an der Verweisung des § 13 VerkProspG auf das Börsengesetz ist allerdings Folgendes: Die Anwendung von § 44 I 2 BörsG wird in § 13 III Nr. 3c VerkProspG ausdrücklich ausgenommen. Das bedeutet für die Prospekthaftung im engeren Sinne ab 1. 7. 2005 eine Einschränkung des Kreises der nach § 44 BörsG Haftenden. Nach dieser Vorschrift haften nämlich nicht nur diejenigen, die für den Prospekt die Verantwortung übernommen haben, sondern auch diejenigen, von denen der Erlass des Prospekts ausgeht, also auch die so genannten Hintermänner. Letztere werden aber gerade durch die Einschränkung der Verweisung des Verkaufsprospekts ausgeklammert.

Unter Zugrundelegung des Verkaufsprospektgesetzes sind also für die Prospekthaftung im engeren Sinne im Fondsbereich nach der neuen Rechtslage gerade diejenigen nicht haftbar, die die Verantwortung nicht übernommen haben, sondern nur in irgendeiner Weise hinter dem Prospekt stehen.

b) Prospekthaftung im weiteren Sinn. Diese gründet auf typischerweise in Anspruch genommenes Vertrauen und folgte ursprünglich in ihrer Ausgestaltung im Detail den bekannten Regeln einer Haftung aus culpa in contrahendo mit der 30-jährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. oder der positiven Vertragsverletzung. Sie kann eine vorvertragliche oder vertragliche Haftung sein und beruht auf der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens. Wann persönliches Vertrauen in Anspruch genommen wird und wann nicht, bleibt - auch in gerichtlichen Entscheidungen - gelegentlich unklar.

Der jeweilige Abschlussvertreter, Anlageberater oder Anlagevermittler nimmt nur dann persönliches Vertrauen in Anspruch, wenn er in tatsächlichem Kontakt zum Kunden steht. Mitunter ist das besondere Vertrauen der Prospekthaftung im weiteren Sinne aber auch gegründet worden auf die jeweilige Position desjenigen, der typischerweise besonderes Vertrauen in Anspruch nimmt, zum Beispiel der Geschäftsführer der den Beitrittsvertrag schließenden Komplementär-GmbH8. Des Öfteren wurde in der Rechtsprechung auch besonderes Vertrauen mit Haftungsfolgen bejaht in Fällen, bei denen ein persönlicher Kontakt zum Passivlegitimierten überhaupt nicht besteht (Garantenstellung)9. Die Rechtsprechung verwendet im Zusammenhang gelegentlich den Terminus des „typisierten Vertrauens“10, eine contradictio in adjecto, mindestens ein ungeeignetes Kriterium zur objektiv nachvollziehbaren Abgrenzung des Kreises der Verantwortlichen. In diesem Zusammenhang spielt die Hintermannrechtsprechung des BGH eine Rolle.

Die haftungsbegründende Hintermanneigenschaft - entwickelt in Entsprechung zur Haftung eines besonderes Vertrauen in Anspruch nehmenden Vertreters - hat der BGH in seinem Urteil vom 6. 3. 200811 unter Bezugnahme auf die frühere Judikatur umschrieben. Danach haften als Hintermänner alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen, von denen die wirtschaftliche Initiative ausgeht und die auf die Gestaltung des konkreten Modells gestaltend Einfluss genommen haben.

Mit dieser generalklauselartigen Umschreibung der Hintermannrechtsprechung (die die alten Definitionen aus den 80er Jahren aufgreift) besteht die Gefahr, dass die Durchgriffshaftung, die der II. Zivilsenat durch die Trihotel- und Gamma-Entscheidungen12 - jedenfalls für Teilbereiche - gerade anders strukturiert und enger fasst, konterkariert wird. Denn die Umstrukturierung der Durchgriffshaftung durch den II. Zivilsenat führt dazu, dass Direktansprüche gegen Hintermänner (die im Rahmen der Durchgriffshaftung ohnehin von strengen Voraussetzungen abhängen) gerade in Fällen existenzvernichtender Eingriffe nicht mehr von Gläubigern direkt geltend gemacht werden können.

Wie sich die Durchgriffshaftung, insbesondere in der neu gestalteten Form, zur Hintermannrechtsprechung verhält (gerade in Fällen, in denen der Hintermann gegenüber dem Anleger nicht in Erscheinung tritt), ist bislang in der Rechtsprechung noch nicht befriedigend geklärt. Wenn man mit der Rechtsprechung davon ausgeht, dass die so genannten Hintermänner Personen sein müssen, die auf das Projekt initiierend Einfluss genommen haben, dann dürfte allerdings die Treuhänderin, die lediglich Beteiligungen verwaltet, auch dann ausscheiden, wenn sie als Treuhandkommanditistin von Anfang an beteiligt war.

In der Rechtsprechung der Instanzgerichte herrscht seit einiger Zeit Unklarheit über Umfang und Grenzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne. Zu dieser Unklarheit haben Fehlinterpretationen gerichtlicher Entscheidungen auch des III. Zivilsenats beigetragen. Eine Serie von (insgesamt 37) Entscheidungen des III. Zivilsenats zwischen dem 14. 6. 2007 und dem 6. 3. 2008 hat Kapitalanleger zur Erhebung weiterer Klagen ermutigt und zu Missverständnissen bei Instanzgerichten geführt13.

2. Aktuelle Probleme der Rechtsprechung zur Prospekthaftung im weiteren Sinn

Zur Erörterung der Fragen, die Gegenstand unzähliger Prozesse sind, muss man sich die 37 Entscheidungen des III. Zivilsenats zwischen dem 14. 6. 2007 und dem 6. 3. 2008 einerseits und eine weitere Entscheidung des gleichen Senats vom 29. 5. 200814 vor Augen halten, die einen Teil der Fragen thematisieren. In diesem Zusammenhang geht es insbesondere um folgende Fragen, die nachfolgend anhand der Entscheidung des BGH vom 29. 5. 2008 erörtert werden.

(a) Ist eine Haftung eines Treuhandkommanditisten bereits qua Stellung als Gründungsgesellschafter im Projekt möglich („typisiertes Vertrauen“) oder müssen für eine solche Haftung - das betrifft die Prospekthaftung im weiteren Sinn - weitere Umstände hinzutreten?

(b) Besteht regelmäßig eine Aufklärungspflicht über einen (stets möglichen) Totalverlust?

(c) In welchem Umfang muss gegebenenfalls darauf hingewiesen werden, dass bei einer Verlustzuweisungsgesellschaft Ausschüttungen aus nicht verdienten Gewinnen zum Wiederaufleben der Haftung des Kommanditisten nach §§ 171, 172 IV HGB führen?

a) Typisiertes Vertrauen oder Hinzutreten weiterer Umstände? In der Entscheidung vom 29. 5. 2008 hat der BGH unter Rdnr. 7 ausgeführt:

„Ob die Beklagte allein auf Grund ihrer Stellung als Gründungskommanditistin und Treuhandkommanditistin prospektverantwortlich ist, ist in der Rechtsprechung des BGH noch nicht entschieden worden. In den Fällen, die den Urteilen vom 14. 1. 198515 und 10. 10. 199416 zu Grunde lagen und in denen eine Prospektverantwortlichkeit bejaht wurde, war der Gründungskommanditist - anders als hier - zugleich Herausgeber des Prospekts… .“

Diese Klarstellung ist für eine Unzahl bei den Instanzgerichten anhängiger Prospekthaftungsklagen von eminenter Bedeutung. Denn die Instanzgerichte gehen im Anschluss an die Serie von Entscheidungen des BGH zu Filmfonds vom 28. 2. 2008 und vom 6. 3. 2008 häufig zu Unrecht davon aus, dass der Treuhandkommanditist qua Stellung als Gründungsgesellschafter automatisch der Prospekthaftung - sei es im engeren, sei es im weiteren Sinn - unterliege.

Die Ausführungen des BGH im Urteil vom 29. 5. 200817 in Rdnr. 7 könnten zwar zu dem Schluss verleiten, dass dort nur die Prospektverantwortung im engeren Sinn geprüft wird. Der Verweis auf gegebenenfalls in Anspruch genommenes „Vertrauen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der übrigen Prospektangaben“ ergibt aber, dass die Frage, ob eine Treuhandkommanditistin auf Grund ihrer Stellung als Gründungskommanditistin prospektverantwortlich ist, die Frage der Prospekthaftung im engeren und auch im weiteren Sinne berührt. Dass nicht die bloße Stellung im Prospekt notgedrungen Prospekthaftungsansprüche auslöst, sondern bestimmte Umstände hinzukommen müssen, wird dann in Rdnrn. 8ff. der Entscheidung deutlich.

Die Entscheidung vom 29. 5. 2008 des III. Zivilsenats macht aber deutlich: Entgegen der Auffassung mancher Instanzgerichte kann aus den früheren Entscheidungen des gleichen Senats zu Aufklärungspflicht und Prospekthaftung bei Filmfonds keineswegs ein Grundsatz der uneingeschränkten Verantwortlichkeit des Gründungsgesellschafters hergeleitet werden. In den 14 Entscheidungen (davon je 7 vom 28. 2. 2008 und 6. 3. 2008) hatte der BGH - dort unter besonderen Umständen - eine solche Verantwortlichkeit bejaht18.

Die Entscheidung des III. Zivilsenats vom 29. 5. 2008 ist eindeutig: Der Gründungsgesellschafter (Treuhandkommanditist) ist nicht qua Stellung im Projekt verantwortlich. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, die einen Vertrauenstatbestand beim Anleger begründen. Der Abdruck des Treuhandvertrags im Prospekt allein oder die Stellung als Gründungsgesellschafter reichen hierfür nicht aus. Denn die Prospekthaftung im weiteren Sinne (Rechtsgrundlage: §§ 280, 311 II, 241 II BGB, früher c.i.c.) gründet als Verschuldenshaftung auf persönliches Vertrauen, das eine Person oder Gesellschaft - sei sie Funktionsträger, Berater oder Vermittler - in Anspruch genommen hat.

Tatsächlich in Anspruch genommenes Vertrauen kann daraus resultieren, dass ein besonderer persönlicher Kontakt mit dem Anleger entsteht, der zur Beratung führt, oder aber dadurch, dass - wie im hier besprochenen Fall - dem Projektbeteiligten bestimmte Umstände bekannt sind, deren Aufklärung der beitretende Anleger redlicherweise erwarten kann (Wissensvorsprung). Wenn irreführende Angaben im Prospekt enthalten sind, die dem Projektbeteiligten - im vorliegenden Fall der Treuhandkommanditistin - bekannt sind, jedoch mit der Gestaltung des Projekts oder der Regelung des Gesellschaftsvertrags nicht vereinbar sind, dann kann eine entsprechende Informationspflicht entstehen. Für die Verletzung einer solchen Verpflichtung entsteht (wenn der Verpflichtete den Verschuldenseinwand nicht ausräumen kann, vgl. § 280 I 2 BGB) eine Schadensersatzpflicht.

Allerdings hat sich der Umfang jener Pflichten im Laufe der Jahre verändert: Die Rechtsprechung hat sukzessive die Anforderungen an die Prospektgestaltung, den Umfang der Aufklärungspflichten und die potenziell Haftenden erweitert, insbesondere durch die Etablierung der so genannten Hintermannrechtsprechung19. Diese Rechtsprechung wird allerdings in Zukunft an den gesetzlichen Einschränkungen durch das Verkaufsprospektgesetz bei der Prospekthaftung im engeren Sinne zu messen sein. Ob die Hintermannrechtsprechung trotz der gesetzlichen Einschränkung durch das Verkaufsprospektgesetz bei der Prospekthaftung im engeren Sinne (ab 1. 7. 2005) insgesamt aufrechtzuerhalten ist oder nicht, wird in der Rechtsprechung noch zu klären sein.

Bis heute wird kaum zur Kenntnis genommen, dass das Anlegerschutzverbesserungsgesetz nicht nur Bedeutung für die Prospekthaftung im engeren Sinn, sondern auch für die Prospekthaftung im weiteren Sinn hat. Höchstrichterliche Rechtsprechung gibt es dazu naturgemäß noch nicht. Die Literatur sieht offenbar bis heute als unproblematisch an, dass die Prospekthaftung im weiteren Sinne von der Neuregelung des Verkaufsprospektgesetzes vollständig unberührt20 bleiben soll. Das ist in dieser Allgemeinheit aber nicht richtig.

In der Begründung des Entwurfs des Gesetzes zur Verbesserung des Anlegerschutzes21 wird unter Hinweis auf § 13 VerkProspG klargestellt, dass diese gesetzliche Änderung auch eine partielle Bedeutung für die Prospekthaftung im weiteren Sinne hat. Unberührt bleiben nämlich Ansprüche aus zivilrechtlicher Prospekthaftung nur gegen die nicht erfassten, am Vertrieb der Vermögensanlagen Beteiligten, z.B. Vermittler.

Die Begründung des Gesetzentwurfs macht damit deutlich: Die Einschränkungen des Verkaufsprospektgesetzes gelten nicht nur für die Prospekthaftung im engeren Sinn, sondern haben auch Bedeutung für die Prospekthaftung im weiteren Sinne. Unberührt bleibt lediglich die Prospekthaftung im weiteren Sinne in Bezug auf die am Vertrieb Beteiligten. Die übrigen Passivlegitimierten der weiteren Prospekthaftung sind also von der engeren Fassung des Verkaufsprospektgesetzes erfasst. Das muss für die Zukunft wesentliche Auswirkungen auf die Hintermannrechtsprechung des BGH haben22.

Man kann also konstatieren: Haftungsbegründend ist nicht allein die Stellung im Projekt, sondern zusätzlich ein besonderes persönlich in Anspruch genommenes Vertrauen. Wenn die gesetzliche Regelung der Prospekthaftung im engeren Sinne, die ab 1. 7. 2005 gilt, eine konkrete (und zwar nunmehr engere) Beschreibung derjenigen enthält, die passiv legitimiert sind und haften, kann man nicht eine Erweiterung der Haftung ohne Verstoß gegen die - auch in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck gebrachten - Gedanken und Wertungen (Beschränkung der Passivlegitimation) auf dem Umweg einer Prospekthaftung im weiteren Sinne wieder herbeiführen. In Zukunft wird die Rechtsprechung davon auszugehen haben, dass nur ein begrenzter Personenkreis der Prospekthaftung im weiteren Sinne im Falle der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens unterliegt.

Dieses persönliche Vertrauen, sei es durch Gründungsgesellschafter, sei es durch Anlageberater, wird in einer Serie von Prozessen auf teilweise überraschende Weise begründet. In zahlreichen Verfahren verfolgen Kapitalanleger Prospekthaftungsansprüche im weiteren Sinne nicht nur gegen die Treuhänderin, eine GmbH, sondern gegen deren Geschäftsführer und Gesellschafter mit der Begründung, diese seien ja schließlich im Prospekt auch genannt. Dass diese Nennung von Geschäftsführung und Gesellschaftern im Prospekt notwendig war, weil die Anleger wissen müssen, wer Vertragspartner - beispielsweise Treuhänder - ist und durch wen die Treuhandgesellschaft vertreten wird, liegt auf der Hand. Die Nennung der Namen der Geschäftsführer ist eine handelsrechtliche Pflichtaufgabe im Rahmen des GmbH-Gesetzes (§§ 7-10 GmbHG) und kann nicht dazu dienen, unter Aushebelung der Grundsätze einer Durchgriffshaftung eine Hintermanneigenschaft zu bejahen, die zur Haftung wegen persönlichen Vertrauens führen könnte23. Dass aber überhaupt so argumentiert wird, zeigt, zu welchem Missbrauch die von Anfang an unklare (und nach meiner Überzeugung für Fälle ab 1. 7. 2005 obsolete) Rechtsprechung zum Hintermann verleitet hat.

Die Instanzgerichte haben eine persönliche Haftung der Geschäftsführer von Treuhandgesellschaften als „Hintermänner“ durch verschiedene gerichtliche Entscheidungen im Juli 2008 abgelehnt24. Die Ergebnisse dieser Entscheidung stehen im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung, insbesondere der bereits zitierten neueren Entscheidung des II. Zivilsenats, in der zwar auf die frühere Rechtsprechung zur Haftung aus Garantenstellung verwiesen wird, der BGH aber gleichwohl im konkreten Fall das persönlich in Anspruch genommene Vertrauen von Organen prüft25. Ganz offensichtlich gibt sich der BGH - wie diese Prüfung zeigt - auch bei der Prospekthaftung im weiteren Sinne nicht allein damit zufrieden, dass diese nur mit der „Garantenstellung“ innerhalb des Projekts (ohne Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens) begründet wird.

b) Aufklärungspflicht über Totalverlust? Der Klärung bedarf, welche Aufklärungspflichten zu beachten sind. Insbesondere spielt die Frage eine Rolle, ob stets ein Hinweis auf einen möglichen Totalverlust erforderlich ist oder nicht.

Seit Ende 2007 ist eine neue Entwicklung in Gang geraten. Der BGH betont, es reiche nicht aus, auf einzelne Risiken hinzuweisen. Es müssen auch so genannte worst-case-Szenarien ausgewiesen werden.

Maßgebend für die Beurteilung des so genannten worst-case-Szenarios sind die bereits erwähnten 37 Entscheidungen des III. Senats aus dem Zeitraum vom 14. 6. 2007 bis zum 6. 3. 2008. Diese Entscheidungen veranlassen Instanzgerichte häufig zu der Annahme, es müsse nunmehr in jedem einzelnen Fall auf einen möglichen Totalverlust hingewiesen werden. Nach der Entscheidung des BGH vom 6. 3. 2008 gilt: Es darf dem Anleger nicht der Gesamteindruck vermittelt werden, dass er mit seiner Beteiligung nur ein begrenztes Risiko eingehe. Der III. Senat bezieht sich dort auf vorausgegangene Entscheidungen26 und betont den Grundsatz, dass die Prospektverantwortlichen eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen dürfen27. Entscheidend kann aber der Gesamteindruck sein, der sich dem durchschnittlichen Anleger stellt.

Der Fall des III. Zivilsenats vom 6. 3. 200328 führte zur Haftung der Prospektverantwortlichen. Denn der Anleger war mit falschen Darstellungen darüber in die Irre geführt worden, dass ein Risiko maximal auf einen Verlust von 21% beschränkt erschien, während tatsächlich ein Totalverlust möglich war.

Wie allerdings einem haftungsbegründenden Gesamteindruck zuverlässig in einem Prospekt begegnet werden kann, wird nicht klar. Auf der sicheren Seite wäre der Initiator, der im Prospekt betont, dass die Beteiligung - wie jede unternehmerische Beteiligung - gegebenenfalls auch zu einem Totalverlust führen kann. Aber muss er das - wahrscheinlich gegen heftigen Widerstand des Vertriebs - bei Meidung einer Haftung tatsächlich tun? Bei jeder Kapitalanlage stehen größere Chancen auch größeren Risiken gegenüber. Wer sich als Anleger in Kenntnis solcher Risiken, die natürlich im Einzelnen dargestellt sein müssen, für eine solche Kapitalanlage entscheidet, nimmt ein erhöhtes Risiko bewusst in Kauf.

Ebenso entscheidet sich der Anleger mit dem Erwerb einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds bewusst für eine langfristige Kapitalanlage, die auch zu einem Verlust führen kann. Da die Einkünfte eines Immobilienfondsobjekts in der Regel aus Mieterträgen bestehen, liegt das Verlustrisiko im Wesentlichen in der Gefahr der Verschlechterung der Vermietungssituation und des Ausfalls von Mietern. Wenn dieses Risiko im Prospekt im Einzelnen thematisiert ist, kann man - ohne in einen Zirkelschluss zu verfallen - nicht die Auffassung vertreten, der Gesamteindruck eines Prospekts könne trotz dieser Einzeldarstellungen wieder das Gegenteil ergeben.

Wenn es eindeutige Hinweise im Prospekt gibt, dass die Anlageform nicht sicher ist und diverse Risiken im Hinblick auf den wirtschaftlichen Erfolg eintreten können und dadurch die Gefahr von Verlusten besteht, wird man davon ausgehen können, dass ein Gesamteindruck gerade nicht den Schluss zulässt, dass es sich um eine besonders sichere Anlageform handelt. Natürlich muss auch an der richtigen Stelle des Prospekts auf die typischen Risiken einer unternehmerischen Beteiligung im Allgemeinen und der konkreten Kapitalanlage im Besonderen, also vor allem im Risikokapitel des Prospekts, hingewiesen werden. Wenn der Prospekt allerdings Risiken verharmlosend darstellt, kann der Gesamteindruck eine Haftung begründen.

Eine generelle Pflicht zur Aufklärung über einen möglichen Totalverlust gibt es nicht. Denn dies ist ein bei jeder Anlageart bestehender und allgemein bekannter Umstand29. Die gelegentlich bei Instanzgerichten vertretene Auffassung, es müsse stets unter Zugrundelegung der höchstrichterlichen Rechtsprechung über einen - ohnehin jederzeit möglichen - Totalverlust aufgeklärt werden, trifft nicht zu. Das würde auf folgendes Postulat hinauslaufen: Es muss nicht nur über das Risiko aufgeklärt werden, vielmehr muss das Risiko ausdrücklich im Prospekt ausgeschlossen werden. Eine solche Auffassung lässt sich jedoch mit der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht begründen.

c) Hinweispflicht auf die Kommanditistenhaftung bei Verlustzuweisungsgesellschaft? Die instanzgerichtliche Rechtsprechung hat auch die Frage zu beantworten, inwieweit in Prospekten bei Meidung eines Prospekthaftungsvorwurfs oder eines Aufklärungsverschuldens dargestellt werden muss, dass ein Kommanditist gegebenenfalls erhaltene Ausschüttungen dann zurückzuzahlen hat, wenn sie nicht aus verdienten Gewinnen erfolgen und damit als Einlagerückzahlung zu behandeln sind (§§ 171, 172 IV HGB).

Klar ist: Ein Hinweis im Prospekt darauf, dass bei Ausschüttungen aus nicht verdienten Gewinnen die Haftung des Kommanditisten wieder aufleben kann (§§ 171, 172 IV HGB), kann erforderlich sein. Wie weit hier aber eine detaillierte Darstellung im Einzelnen bei Meidung eines Aufklärungsverschuldens von einem im Sinne der weiteren Prospekthaftung in Anspruch Genommenen verlangt werden kann, ist fraglich. Schließlich geht es hier um die Darstellung von Rechtsfolgen, die aus dem Gesetz folgen (§§ 171, 172 IV HGB). Es handelt sich dabei um eine nicht einfach zu lösende Rechtsfrage, ob und wann es zu einem Wiederaufleben der Haftung kommt. Auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung zeigt sich, dass die Anwendung des § 172 HGB mit Problemen behaftet ist. So hat zum Beispiel das OLG Nürnberg30 das Wiederaufleben einer solchen Haftung unter Hinweis auf § 172 V HGB im konkreten Fall verneint, weil der Kommanditist den Gewinn in gutem Glauben bezogen hat. Die Entscheidung macht deutlich, dass es sich beim Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung um eine diffizile Rechtsfrage handelt. Deshalb ist eine Aufklärung oder Beratung über die Frage des Wiederauflebens der Haftung nur mit entsprechenden Rechtskenntnissen möglich. Schuldet ein Prospektverantwortlicher tatsächlich eine solche rechtliche Aufklärung? Nach bisheriger Rechtslage verstieße eine solche in der Regel gegen das Rechtsberatungsgesetz und konnte demgemäß auch nicht geschuldet sein. Das haben Instanzurteile gelegentlich übersehen.

Das am 1. 7. 2008 in Kraft getretene Rechtsdienstleistungsgesetz entschärft das Problem für die Zukunft. Nach § 2 RDG ist es nur anwendbar, wenn eine rechtliche Prüfung im Einzelfall erforderlich ist. Damit wird die bisherige Rechtsprechung (Verstoß der Treuhandtätigkeit oder der Geschäftsbesorgung gegen das Rechtsberatungsverbot) für die Zukunft obsolet.

War einer Treuhandkommanditistin (auch durch Geschäftsführer, die Rechtsanwälte sind) die Leistung von Rechtsberatung nicht erlaubt, kann eine solche auch nicht - bei Meidung eines Verschuldensvorwurfs - von ihr verlangt werden. Ein solches Postulat enthält eine contradictio in adjecto: Man kann nicht zu etwas verpflichtet sein, was man gerade nicht leisten darf. Impossibilium nulla obligatio est. Das gilt auch dann, wenn es um rechtliche Unmöglichkeit geht.

Deshalb werden Schadensersatzansprüche bei richtiger Betrachtung schon an der entsprechenden Verpflichtung, mindestens aber am fehlenden Verschulden regelmäßig scheitern müssen. Es ist Sache des Anlegers, sich über die rechtlichen Implikationen seiner Beteiligung im Detail durch eigene Berater kundig zu machen. Nach dem neuen § 2 RDG ist das selbstverständlich. Man muss das aber auch bereits für das alte Rechtsberatungsgesetz so sehen.

III. Zur Haftung des Anlageberaters

In Betracht kommt sowohl mit als auch ohne Verwendung von Prospekten ferner eine Haftung des Anlageberaters. Ob es dabei wirklich einen rechtlich entscheidenden Unterschied machen kann, ob der Anlageberater als Verantwortlicher für einen Prospektfehler in Anspruch genommen wird oder aus Aufklärungsverschulden (unabhängig von dem Prospekt auf Grund unterlassener Aufklärung) haftet, scheint fraglich. Allerdings differenziert die Rechtsprechung gelegentlich beim Schaden danach, ob die Haftung auf den Prospekt oder auf die fehlerhafte Beratung des Anlageberaters gestützt wird.

Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder den Anlageberater heran, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen31. Von wem die Initiative ausgeht, spielt keine Rolle. In Bezug auf das Anlageobjekt muss sich die Beratung auf die Eigenschaften und Risiken beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben können32. Insbesondere spielt in diesem Zusammenhang auch eine Rolle die Frage der Bewertung von Grundstücken. Der V. Senat hat in einem Fall kürzlich ausdrücklich noch einmal betont, dass der Anlageberater zwar nicht von sich aus verpflichtet sei, Verkehrswertermittlungen durchzuführen, jedoch dem Kunden deutlich machen muss, dass er über den Verkehrswert nichts aussagen könne33.

Ich halte das für fraglich. Die Beurteilung von Verkehrswerten hängt zusammen mit komplizierten Bewertungsfragen bei Beteiligungen an steuerorientierten geschlossenen Immobilienfonds. Hierzu hat sich Wagner ausführlich und überzeugend geäußert34.

Ob ein Anlageberater tatsächlich zum Hinweis verpflichtet sein kann, er habe den Verkehrswert des Grundstücks nicht geprüft, scheint mir problematisch. Die Bejahung einer solchen Hinweispflicht beruht auf dem Gedanken, dass Aussagen zur Bewertung von Grundstücken grundsätzlich geschuldet seien. Kann ein Anleger aber redlicherweise eine Erklärung darüber erwarten, der Anlageberater habe die Grundstückswerte nicht recherchiert? Welcher Kapitalanleger glaubt denn ernsthaft, dass ein Anlageberater sich über den Verkehrswert des Grundstücks bei einem Immobilienfonds kundig gemacht hat oder machen muss? Wie soll denn ein Anlageberater Verkehrswerte eines vom Initiator im Wege eines Immobilienfondsprojekts zu verwertenden Grundstücks überhaupt recherchieren können?

Wagner hat zutreffend ausgeführt, dass und warum Bewertungsgrundlagen bei geschlossenen Immobilienfonds völlig anders zu beurteilen sind als die Bewertung des erworbenen, unbebauten oder abbruchreifen Grundstücks35. Gerade vor diesem Hintergrund überspannt die Rechtsprechung gelegentlich die Anforderungen an die Aufklärungspflicht des Beraters. Es scheint mir problematisch, vom Berater grundsätzlich zu erwarten, dass er eine Angabe des Verkehrswerts oder mindestens eine Erklärung darüber schulde, über den Verkehrswert nichts sagen zu können.

Wenn der Prospekt zutreffend und richtig ist und der Anlageberater auf der Basis des Prospekts berät, kommt eine Haftung nicht in Betracht. Aber ist der Prospekt unvollständig, unklar oder werden bestimmte Risiken nicht zutreffend dargestellt, kann auch der Anlageberater schadensersatzpflichtig werden.

Die Frage, wann ein Anlageberatungsvertrag zu Stande kommt, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung umfassend geklärt36. Insbesondere werden solche Anlageberatungsverträge angenommen, wenn mit Berechnungsbeispielen einzelne Erläuterungen hinsichtlich der Kapitalanlage gegeben werden37. Das gilt als Kernstück der Beratungspflichten. Ob Beratungsverpflichtungen verletzt worden sind, die zum Schadensersatz führen, kann nur anhand des Einzelfalls entschieden werden. Wichtig ist: Die Instanzgerichte stellen gelegentlich noch darauf ab, ob der Anlageberater Zusicherungen abgegeben hat38. Auf Zusicherungen kommt es nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung aber nicht an, sondern nur auf die Richtigkeit von Erklärungen. Deshalb hat der V. Zivilsenat ein Urteil des OLG München (das Zusicherungen und dementsprechend eine Haftung verneint hatte) auch aufgehoben und an das Berufungsgericht zurückverwiesen39.

Bei Beratung durch Anlageberater ist insbesondere danach zu differenzieren, ob es um falsche tatsächliche Angaben geht, die zur Haftung führen können, oder um fehlerhafte Prognosen oder aber, ob fehlerhafte Prognosen auf falschen tatsächlichen Angaben beruhen40.

In der Regel können nur tatsächliche falsche Angaben die Haftung auslösen, auch dann wenn Prognosen auf ihnen aufbauen41. Eine fehlerhafte Prognose allein (ohne falsche tatsächliche Angaben) kommt nur in Ausnahmefällen als Haftungsgrundlage in Betracht, nämlich dann, wenn die Prognose aus der ex-ante-Sicht völlig unvertretbar ist. Wenn es aber erkennbar um Prognosen geht, die auf richtigen tatsächlichen Angaben beruhen (also bspw. richtig angenommene Mindestmiete und dann eine ex ante vorausgeschätzte Steigerung), dürfte die Haftung des Anlageberaters nur schwer begründbar sein. Nur eine völlig aus der Luft gegriffene, unrealistische Prognose (die dann allerdings in der Regel wohl auch für den Anleger erkennbar ist) kann zur Haftung führen. Allerdings besteht hier das Problem: Der Richter kann die Entwicklung auf Grund seiner ex-post-Beurteilung immer ganz anders und zuverlässiger beurteilen als der Anlageberater aus seiner ex-ante-Sicht42. Es ist wichtig, gerade bei Haftungsprozessen diese unterschiedlichen Sichtweisen immer wieder deutlich zu machen. Denn für die Haftung kann es nur auf eine unvertretbare, fehlerhafte ex-ante-Sicht ankommen. Im Regelfall hängt die Haftung des Anlageberaters davon ab, dass tatsächliche Angaben falsch sind oder eine Prognose ex-ante völlig unvertretbar war.

IV. Kausalzusammenhang

In allen Fällen der Haftung - mit oder ohne Prospekt - ist zu prüfen, ob die fehlerhafte Beratung oder der fehlerhafte Prospekt ursächlich für den Beitritt des Anlegers geworden sind. Die Beweislast für unterlassene Beratung trägt der Anleger. Der Anlageberater muss aber substanziiert darlegen, in welcher Weise er seine Beratungspflicht erfüllt hat. Dagegen wird - wenn die Verletzung der Beratungspflicht feststeht - vermutet, dass der Anleger sich entsprechend einer richtigen Beratung verhalten hätte, so dass er in der Regel keine großen Probleme hat, den Kausalzusammenhang zwischen einer Fehlberatung und dem eingetretenen Schaden zu belegen. Zwar gilt der Anscheinsbeweis, dass der Interessent bei pflichtgemäßer Beratung den richtigen Hinweisen gefolgt wäre. Eine solche Vermutung kann aber nur dann angenommen werden, wenn bei vernünftiger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht nur eine Entscheidung nahegelegen hätte. Unanwendbar sind die Regeln des Anscheinsbeweises, wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten unterschiedliche Schritte in Betracht kommen43. Kam es dem Anleger von Anfang an ersichtlich nur auf Steuervorteile an, kann der Kausalzusammenhang zwischen einem Beratungsfehler und seiner Entscheidung für das entsprechende Projekt durchaus auch fehlen.

Insbesondere in Bezug auf das Wiederaufleben der Haftung im Falle der Ausschüttung nicht verdienter Gewinne (in den meisten Fällen der Fondsbeteiligungen in den vergangenen Jahren strukturmäßig so angelegt) dürfte ein unterlassener Hinweis auf die Rechtsfolgen der §§ 171, 172 IV HGB letztlich keinen Einfluss auf den Beitritt der Anleger gehabt haben, weil es diesen in erster Linie um die Erzielung von Steuervorteilen ging (fehlender Kausalzusammenhang). Ein eventuell fehlender Hinweis auf eine selbstverständliche, sich aus gesetzlichen Vorschriften ergebende Rechtsfolge wird den Anleger kaum vom Beitritt abgehalten haben. Jedenfalls bedarf es hierzu in concreto tatrichterlicher Feststellungen. Die gelegentlich bei Instanzgerichten zu hörende Überlegung, schließlich stehe inzwischen fest, dass der Fonds sich negativ entwickelt habe und mit Rücksicht hierauf könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Anleger bei entsprechenden Hinweisen beigetreten wäre, verwechselt - wie es häufig geschieht - die ex-post Betrachtung der wirtschaftlichen Entwicklung mit der notwendigen ex-ante Beurteilung des Kausalzusammenhangs zwischen unterlassenem Hinweis und Beitritt.

V. Verschulden

Ob sich jemand, der der Prospekthaftung oder der Haftung aus Verletzung einer Aufklärungspflicht unterliegt, vom Vorwurf des Verschuldens entlasten kann (§ 280 I 2 BGB), ist stets eine Frage des Einzelfalls. Verschuldensfragen können deshalb nicht erschöpfend abstrakt dargestellt werden.

Von besonderem Interesse sind aber folgende Überlegungen: Wenn man davon ausgehen wollte, dass infolge der geänderten Rechtsprechung beispielsweise heute ein Hinweis auf einen möglichen Totalverlust erforderlich sein könnte, während das früher nicht der Fall war, stellt sich bei früheren Projekten aus den 80er und 90er Jahren, die ja Gegenstand der meisten Klagen sind, die Frage, ob das für eine Haftung erforderliche Verschulden vorliegt. Ein letztlich auf Verschulden (c.i.c, jetzt §§ 311 II, 241 II oder § 280 BGB n.F.) gestützter Schadensersatzanspruch kann mit nachvollziehbarer rechtlicher Begründung für solche Fälle nicht bejaht werden, bei denen sich die Projektbeteiligten an die zum Zeitpunkt des Beitritts der Anleger geltenden Regelungen (damals nach obergerichtlicher Rechtsprechung keine Hinweispflicht auf einen möglichen Totalverlust) gehalten haben.

Ich erinnere an die oben dargestellten Unterschiede zwischen der ex-post und der ex-ante Betrachtung. Ein Verschulden kann immer nur daran anknüpfen, ob die für die Prospekterstellung oder Aufklärung geltenden Grundsätze im Zeitpunkt der Prospekterstellung oder der Verletzung einer Aufklärungspflicht eingehalten wurden. Spätere Änderungen in der Rechtsprechung können - auch schon aus verfassungsrechtlichen Gründen - nicht rückwirkend Verschuldensvorwürfe begründen44. Dass Verschuldensvorwürfe immer einer ganz genauen Untersuchung bedürfen, hat das BVerfG gerade erst wieder festgestellt45.

In der Regel wird es daher - auch soweit man neuerdings Hinweise auf einen Totalverlust unter Umständen für erforderlich halten sollte - bei zutreffender rechtlicher Beurteilung in früheren Fällen der Beitritte von Anlegern in den 80er oder 90er Jahren am Verschuldensvorwurf fehlen. Oft wird bei den Instanzgerichten - was das Verschulden angeht - häufig nicht exakt auf den Zeitpunkt abgestellt, auf den es für die Beurteilung tatsächlich ankommt, nämlich denjenigen der Pflichtverletzung. Man argumentiert damit, der BGH gehe schließlich neuerdings von bestimmten Verpflichtungen aus, und das habe man (auch schon früher) immer wissen müssen (der typische Fehler des hysteron/ proteron, also der Vertauschung von früher und später). Verschuldensvorwürfe können aber immer nur auf den maßgebenden Zeitpunkt der Handlung oder Unterlassung bezogen und nicht rückwirkend konstruiert werden.

Der Zeitpunkt der potenziellen Pflichtverletzung ist auch maßgebend, wenn es um angebliche Haftung des potenziell Passivlegitimierten wegen unterlassener Rechtsberatung geht, beispielsweise im Zusammenhang mit dem Wiederaufleben einer Haftung nach den §§ 171, 172 IV HGB bei Ausschüttung aus nicht verdienten Gewinnen. Das sind Rechtsfragen, die im Einzelfall, auch mit Rücksicht auf § 172 V HGB schwer zu lösen sind46. Dann stellt sich doch die Frage: Wie sollen dann Projektbeteiligte, etwa eine Treuhänderin, die zur Rechtsberatung nicht berechtigt ist, gleichwohl ausführliche Rechtsberatung erbringen können und müssen (die sie nach der Rechtsprechung gerade nicht erbringen darf), um einem entsprechenden Verschuldensvorwurf zu entgehen?

VI. Schaden

Rechtsprechung und Literatur gehen seit geraumer Weile davon aus: Liegt ein Haftungstatbestand der Prospekthaftung oder der Anlageberatung vor, der zur Beitrittsentscheidung des Anlegers geführt hat, dann liegt der Schaden darin, dass er sich überhaupt beteiligt hat. Die Schadensfolge besteht daher in der Rückabwicklung Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung auf den Schadensverantwortlichen47. Ob das allerdings generell so aufrecht erhalten werden kann, ist mit Rücksicht auf eine Entscheidung des XI. Zivilsenats des BGH48 nicht zweifelsfrei.

In dieser Entscheidung hat der BGH unter Bezugnahme auf seine frühere Entscheidung49 ausgeführt, dass die Rechtsfolge eines Aufklärungsverschuldens nicht unbedingt darin bestehen muss, dass ein Anspruch auf Rückabwicklung sämtlicher Verträge besteht. In beiden entschiedenen Fällen (der letztere Fall: Nichtaufklärung über die allgemeinen Folgen eines Mietpoolbeitritts durch eine Bank) spricht der BGH nur Ersatz auf Mehrkosten oder Mindereinnahmen zu, die sich durch die Mietpoolbeteiligung ergeben, nicht hingegen einen Anspruch auf das gesamte positive Interesse in Form der vollständigen Schadensersatzzahlung gegen Abtretung der Rechte aus der Beteiligung. Ebenso knüpft der BGH an ein mögliches Aufklärungsverschulden regelmäßig nur die Haftung auf den Ersatz des Vertrauensschadens50.

Warum allerdings hier bezüglich des Schadens danach differenziert werden soll, ob die Haftung auf Aufklärungsverschulden des Anlageberaters (ohne Prospekt) zurückgeht, oder ob ihm haftungsrechtlich die möglicherweise unzureichenden oder falschen Darstellungen des Prospekts zugerechnet werden, ist letztlich nicht verständlich. In beiden Fällen beruht der Schadensersatzanspruch auf unzureichender Aufklärung, sei es durch den Prospekt, sei es durch unterlassene Erklärungen außerhalb des Prospekts. Eine Differenzierung der Schadensfolgen scheint daher problematisch. Ob mit oder ohne Verwendung des Prospekts gehaftet wird: Es liegt nahe, als Folge des Aufklärungsverschuldens nur den Vertrauensschaden zu ersetzen und nicht zu einer Rückabwicklung der gesamten Beteiligung zu kommen51.

VII. Verjährung

Die Verjährung der einzelnen Ansprüche ist je nach Haftungsgrundlage - Prospekthaftung im engeren, im weiteren Sinne (bzw. Haftung des Anlageberaters) - verschieden.

Die Frage der Verjährung der Prospekthaftung im engeren Sinne richtete sich in den früher entschiedenen Fällen der Prospektgestaltung vor dem Jahr 2002 nach analoger Anwendung der § 20 V KAGG, § 12 V AuslInvestG in der bis zum 30. 6. 2002 geltenden Fassung. Die Verjährung endete danach sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektmangels, spätestens drei Jahre nach dem Beitritt52. Seit Inkrafttreten der dargestellten Neuregelung von Prospekthaftungsansprüchen nach §§ 8f, 13 I Nr. 3 VerkProspG i.V. mit § 46 BörsG ab 1. 7. 2005 beträgt die Verjährung ein Jahr nach Kenntnis vom Prospektmangel. Sie endet spätestens drei Jahre nach Prospektveröffentlichung53.

Für die Prospekthaftung im weiteren Sinne ebenso wie für jede Art von Vertrauenshaftung von Anlagevermittler und Anlageberater - ob mit oder ohne Prospekt - gilt, dass diese Haftung an die Inanspruchnahme besonderen Vertrauens und die Verletzung von Aufklärungspflichten anknüpft und damit eine Verschuldenshaftung ist. Hier gelten grundsätzlich die allgemeinen Verjährungsregeln der §§ 195, 199 BGB, und zwar auch in Übergangsfällen (Art. 229 § 6 EGBGB). Eine im Treuhandvertrag enthaltene, die Verjährung verkürzende Vereinbarung bedarf - so in dem vom BGH entschiedenen Fall - einer Kontrolle nach § 11 Nr. 7 AGBG. Die formularmäßige Verjährungsverkürzung wird durch das besprochene Urteil erheblich erschwert. Der BGH wertet die verwendete Verjährungsverkürzungsklausel nämlich als Haftungsbeschränkungsvereinbarung und bejaht einen Verstoß gegen § 11 Nr. 7 AGBG (jetzt § 309 Nr. 7b BGB).

Man wird davon ausgehen müssen, dass zukünftig nur noch Verjährungsbeschränkungsklauseln Bestand haben, die ausdrücklich Fälle des Vorsatzes und groben Verschuldens ausnehmen54.

Für die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis, die nach § 199 BGB den Verjährungslauf auslöst, ist nur maßgebend, dass die Tatsachen bekannt werden, die den Schluss auf ein möglicherweise schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners als naheliegend erscheinen lassen. Der Anleger muss mindestens in der Lage sein, ohne grobe Fahrlässigkeit eine Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage zu erheben55. Auf die rechtlichen Folgerungen kommt es nicht an56.

Gefährlich ist allerdings die Formel, die die Rechtsprechung im Zusammenhang mit dem Verjährungsbeginn (früher § 852 BGB a.F., jetzt: § 199 I Nr. 2 BGB) aus Formulierungen des BGH herleitet, wonach die erforderliche Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen erst dann vorliegt, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage „erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist“57. Diese Formel beruht nämlich auf einem Zirkelschluss. Denn ob eine entsprechende Klage aussichtsreich ist oder nicht, stellt sich erst im Verfahren heraus. Wenn der Kapitalanleger die Tatsachen kennt (oder grob fahrlässig nicht kennt), aus denen er meint, Schadensersatzansprüche herleiten zu können, reicht das für den Verjährungsbeginn. Denn sonst würde bei von Anfang an aussichtslosen Klagen (die eben nicht „einigermaßen erfolgversprechend“ sind) überhaupt kein Verjährungsbeginn ausgelöst. Das ist selbstverständlich nicht gemeint. Es kommt nur darauf an, ob der Anleger die Tatsachen kennt oder - nunmehr - grob fahrlässig nicht kennt, die seinen behaupteten Anspruch tragen können.

Denn Verjährung ist vom Gericht auf Einrede auch zu beachten, wenn sich Ansprüche letztlich als unbegründet erweisen. Deshalb kann (und muss gegebenenfalls) das Gericht eine (im Ergebnis unbegründete) Klage auch wegen zwischenzeitlich eingetretener Verjährung abweisen. Das Kriterium einer „einigermaßen aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos möglichen“ Klageerhebung, ist untauglich. Die Verjährung tritt auch bei von Anfang an aussichtslosen Klagen ein, wenn der Anleger die Tatsachen kennt oder - nunmehr - grob fahrlässig nicht kennt, die seinen Anspruch tragen können, in vorliegendem Zusammenhang beispielsweise, weil er Protokolle über Gesellschafterversammlungen mit entsprechenden Darstellungen nicht liest.

Problematisch kann sein, ob mehrere Beratungsfehler, die den gleichen Schaden zur Folge haben, jeweils gesondert den Lauf von Verjährung auslösen oder ob bei einem einheitlichen Schaden (der in den vorliegenden Fällen meist in der Beteiligung am Fondsprojekt besteht) bereits der erste Beratungsfehler die Verjährung auslöst. In der Regel wird beim Beitritt zu einer Fondsgesellschaft auf Grund fehlerhafter Beratung die 2. Alternative maßgebend sein; die Entscheidung des BGH, die einen gesonderten Verjährungslauf für jeden Beratungsfehler betont, bezieht sich auf Fälle, in denen weitere Schäden eintreten, die aus späteren Beratungs- und Aufklärungsfehlern resultieren58.

Im Übrigen ist in der Praxis darauf zu achten, dass zwar zur Beurteilung der Verjährungsfrage die frühere Rechtsprechung des BGH zu § 852 BGB a.F. herangezogen werden kann. Allerdings verleitet dies häufig dazu, nur die Kenntnis des Anlegers und nicht zusätzlich auch die - nach neuem Recht ebenso verjährungsauslösende - grob fahrlässige Unkenntnis zu prüfen.

VIII. Zusammenfassung

Die dargestellten Problembereiche und ihre Lösung durch die Rechtsprechung zeigen: Trotz oder vielleicht gerade wegen der großen Flut von Verfahren sind zentrale Fragen der Prospekthaftung bislang in der Rechtsprechung noch nicht vollständig zweifelsfrei gelöst. Insbesondere bleiben im Zusammenhang mit der Prospekthaftung im weiteren Sinne die Fragen der aktuellen Bedeutung des „typisierten Vertrauens“ und der Hintermannrechtsprechung (nach der Änderung des Verkaufsprospektgesetzes), ihr Verhältnis zur Durchgriffshaftung, die genaue Definition dessen, wann und in welcher Weise persönliches Vertrauen haftungsbegründend in Anspruch genommen wird, die Fragen der Kausalität, des Verschuldens und der Schadensberechnung weiterhin klärungsbedürftig.

*Der Autor, Honorarprofessor der Universität Regensburg, ist Rechtsanwalt beim BGH. - Eine weitergehende Fassung des Aufsatzes, die zusätzlich u.a. auch Fragen der Anlagevermittlung berücksichtigt, ist veröffentlicht in NJOZ 2008, H. 51 (für NJW-Abonnenten kostenlos abrufbar unter www.beck-online.de).

[1] Josef Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 2. Aufl. (1972).
[2] Hierzu BGH, NJW 2000, 3346 = DB 2000, 1609; NJW 1982, 2823.
[3] BGH, NJW 2001, 1203; OLG Köln, NZG 2001, 149.
[4] Urt. v. 28. 3. 2007 - 14 U 49/06, BeckRS 2007, 10947.
[5] So z.B. OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 1997, 749 = BB 1997, 333 - Sachsenmilch.
[6] Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes vom 28. 10. 2004, BGBl I, 2630, vgl. dazu auch Simon-Widmann, AnwBl 2008, 709.
[7] FRUG, BGBl I 2007, 1330, in Kraft seit 1. 11. 2007.
[8] Vgl. Madaus, Jura 2006, 881 (884).
[9] BGHZ 79, 337 (342) = NJW 1981, 1449; BGHZ 83, 222 = NJW 1982, 1514; BGHZ 123, 106 = NJW 1993, 2865.
[10] BGH, NZG 2008, 661 = BB 2008, 1978.
[11] Vgl. dazu BGH, Urt. v. 6. 3. 2008 - III ZR 89/06, BeckRS 2008, 05038 Rdnr. 14.
[12] BGH, NJW 2007, 2689 - Trihotel; NJW 2008, 2437 = DStR 2008, 1293 - Gamma; vgl. auch Waclawik, DStR 2008, 1486.
[13] Z.B. LG München I, Urt. v. 24. 7. 2008 - 22 O 4479/08; Urt. v. 29. 7. 2008 - 28 O 5786/08.
[14] BGH (III. Zivilsenat), NJW-RR 2008, 1129 = ZIP 2008, 1481 Rdnr. 7 - Cinerenta.
[15] II ZR 41/84, WM 1985, 533.
[16] NJW 1995, 130.
[17] BGH (III. Zivilsenat), NJW-RR 2008, 1129 = ZIP 2008, 1481.
[18] Vgl. dazu exemplarisch BGH, NJW-RR 2008, 1365.
[19] BGHZ 76, 231 = NJW 1980, 1470; BGHZ 79, 337 = NJW 1981, 1449.
[20] Wagner, in: Assmann/Schütze, Hdb. des KapitalanlageR, 3. Aufl. (2007), § 15 Rdnr. 187 („daneben bestehen bürgerlich-rechtliche Anspruchsgrundlagen weiter“).
[21] BT-Dr 15/3174, S. 44 „Ansprüche aus zivilrechtlicher Prospekthaftung im weiteren Sinne gegen von § 13 i.V. mit § 44 BörsG nicht erfasste, am Vertrieb der Vermögensanlagen i.S. des § 8f I Beteiligte, z.B. Vermittler, werden nicht berührt.“). (Hervorhebung vom Verfasser).
[22] Hierzu zuletzt BGH, NZG 2008, 661 = ZIP 2008, 1536 = BB 2008, 1978, mit krit. Kommentar von Kocher, BB 2008, 1980.
[23] Zu den engen Voraussetzungen der Durchgriffshaftung vgl. BGHZ 175, 12 = NZG 2008, 670 Rdnrn. 15ff.
[24] LG München I, Urt. v. 24. 7. 2008 - 22 O 4479/08, und Urt. v. 29. 7. 2008 - 28 O 5786/08.
[25] NZG 2008, 661 = ZIP 2008, 1536 = BB 2008, 1978; ebenso LG Leipzig, ZIP 2008, 1733.
[26] NJW-RR 2007, 1329 und NJW-RR 2007, 1332 = WM 2007, 1503.
[27] BGH, NJW-RR 1992, 879.
[28] NJW-RR 2008, 1365.
[29] LG Duisburg, WM 1997, 574.
[30] OLG Nürnberg, Urt. v. 3. 3. 2008 - 8 U 1374/07, BeckRS 2008, 06694 (Az. BGH: II ZR 88/08).
[31] So auch BGHZ 100, 117 = NJW 1987, 1815.
[32] BGH, NJW-RR 1987, 936; NJW 1993, 2433.
[33] BGH, Urt. v. 6. 6. 2008 - V ZR 50/07, BeckRS 2008, 13185.
[34] Wagner, WM 2008, 1053.
[35] Wagner, BKR 2008, 189: „Bewertungsgrundlagen bei geschlossenen Immobilienfonds“.
[36] BGH, NJW 2003, 1811; BGHZ 140, 111 = NJW 1999, 638; BGH, NJW 2008, 2852.
[37] Bspw. BGH, NJW 2003, 1811.
[38] So z.B. OLG München, Urt. v. 6. 2. 2007 - 18 U 3337/06.
[39] BGH, Urt. v. 6. 6. 2008 - V ZR 50/07, BeckRS 2008, 13185.
[40] Schmidt-Räntsch, MDR 2005, 11.
[41] Beispiel: BGH, NJW 2007, 1874; NJW-RR 2007, 1660; NJW 2008, 649.
[42] Eine klare und zutreffende Unterscheidung der ex-ante und der ex-post-Sicht findet sich in den Urteilen des V. Senats vom 18. 7. 2008, NJW 2008, 3060, und NJW 2008, 3059: Die negative Entwicklung eines Mietpools lässt nicht den Rückschluss auf einen Beratungsfehler (ex-ante) zu.
[43] BGHZ 123, 311 (317) = NJW 1993, 3259; BGH, DB 2008, 1738 (1741); NJW 2008, 2647.
[44] Vgl. dazu Wagner, in: Assmann/Schütze (o. Fußn. 20), § 15 Rdnrn. 191ff. m.w. Nachw.
[45] NJW 2008, 2167.
[46] Vgl. OLG Nürnberg, Urt. v. 3. 3. 2008 - 8 U 1374/07.
[47] BGHZ 71, 284 = NJW 1978, 1625; BGHZ 79, 337 = NJW 1981, 1449; BGHZ 83, 222 = NJW 1982, 1514; BGH, NJW 2004, 2228; NJW 2006, 2042.
[48] NJW 2008, 2572.
[49] NJW 2007, 2396 = WM 2007, 876.
[50] BGH, Urt. v. 27. 6. 2008 - V ZR 135/07, BeckRS 2008, 15504 Rdnrn. 17ff. unter Hinw. auf die etablierte Rechtsprechung.
[51] So aber neuerdings auch wieder BGH, Beschl. v. 14. 7. 2008 - II ZR 222/07, BeckRS 2008, 16672.
[52] BGHZ 83, 222 (224) = NJW 1982, 1514; BGH, NJW 2004, 3420; NJW-RR 2008, 1365 = WM 2008, 725 (726f.) Rdnr. 12.
[53] Vgl. im Einzelnen Fleischer, BKR 2004, 339; Wagner, in: Assmann/Schütze (o. Fußn. 20), § 15 Rdnrn. 188ff.
[54] Vgl. Lamberti/Stumpf, BB 2008, 1532.
[55] BGH, NJW 2004, 510; NJW-RR 2005, 1148; NJW 2008, 506; OLG Köln, Urt. v. 19. 8. 2008 - 24 U 28/08, BeckRS 2008, 20174.
[56] BGH, NJW-RR 2008, 1237 = ZIP 2008, 1538.
[57] OLG Saarbrücken, Urt. v. 21. 8. 2008 - 8 U 289/07, BeckRS 2008, 20362 unter Hinw. auf die Rspr. des BGH zu § 852 BGB a.F.
[58] Vgl. BGH, NJW 2008, 506, und die zutreffende Würdigung des OLG Saarbrücken, Urt. v. 21. 8. 2008 - 8 U 289/07, BeckRS 2008, 20362.