jurisPR-BGHZivilR 11/2015 Anm. 1

Übergang von Klage auf Abschlagszahlung zur Klage aus Schlussrechnung
BGH 7. Zivilsenat, Urteil vom 07.05.2015 - VII ZR 145/12
von Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, RA BGH

Leitsatz
Stellt der in erster Instanz erfolgreiche Kläger in der Berufungsinstanz seine Abschlagszahlungsklage aufgrund bereits erstinstanzlich eingetretener Schlussrechnungsreife gemäß § 264 Nr. 3 ZPO auf eine höhere Schlusszahlungsklage um, liegt hinsichtlich der Erhöhung eine Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO vor, die mit der Anschlussberufung innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO geltend gemacht werden muss.

Problemstellung
Was muss der Rechtsanwalt des Werkunternehmers bei der Klage auf Abschlagszahlung beachten, wenn während des Verfahrens Schlussrechnungsreife eintritt oder die Schlussrechnung gelegt wird? Kann/muss in der Berufungsinstanz die Umstellung von der Klage auf Abschlagszahlung auf die Schlussrechnungsforderung erfolgen? Ist in diesem Falle ggf. eine Anschlussberufung erforderlich, und was muss dabei beachtet werden?

Mit diesen Fragen beschäftigt sich die besprochene Entscheidung des VII. Zivilsenats.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung restlicher Vergütung nach einer vorzeitigen Beendigung zweier Verträge über die Lieferung von individuell konstruierten Thermoreaktoren für Großanlagen in Russland. Die Beklagte war von einer SM-AG und SU-GmbH beauftragt, für russische Besteller Thermoreaktoren zu liefern und zu montieren. Sie schloss mit der Klägerin als Nachunternehmerin zwei Verträge über die Lieferung speziell konstruierter Reaktoren mit Zubehör und Wärmetauschern ab. Zu den Leistungen gehörte die Projektierung, Montage, Inbetriebnahme und Schulung der die Anlagen bedienenden Mitarbeiter.

Da die Beklagte die ursprünglich vereinbarten Zahlungspläne nicht einhielt, kam es nach Verhandlungen zwischen den Parteien zu einer Vereinbarung, mit der die Beklagte ihre jeweils fälligen Forderungen gegen den eigenen Auftraggeber (SM-AG und SU-GmbH) in einer bestimmten anteiligen Höhe abtrat. Die Beklagte verpflichtete sich, bei ihr eingehende Zahlungen in Höhe des vereinbarten Anteils an die Klägerin weiterzuleiten. Dieser Verpflichtung kam die Beklagte aber nicht nach. Die Klägerin stellte daraufhin die Lieferungen ein und klagte den anteiligen Betrag aus der Vereinbarung über die Abschläge ein.

Während des erstinstanzlichen Verfahrens erklärte die Beklagte die Kündigung und vorsorglich den Rücktritt von den Verträgen. Die Klägerin erstellte daraufhin für beide Verträge die Schlussrechnung, machte ihren Restvergütungsanspruch nach Erlass des ihr die Abschlagszahlung zusprechenden erstinstanzlichen Urteils zunächst in einem gesonderten Prozess geltend, nahm allerdings später die Klage aus der Schlussrechnung in diesem gesonderten Prozess zurück. Im Berufungsverfahren über die Abschlagsforderung, das von Seiten der Beklagten eingeleitet worden war, stellte die Klägerin (Berufungsbeklagte) nach entsprechender Rücknahme der anhängigen erstinstanzlichen Schlusszahlungsklage in dem anderen Prozess auf die Schlussrechnungsforderungen im Berufungsverfahren um. Unter Berücksichtigung der von der Beklagten erhobenen Zug-um-Zug-Einrede verurteilte das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung in Höhe der verlangten Schlussrechnungssumme Zug um Zug gegen Herausgabe von Software, Dokumentationen für die Thermoreaktoren und bestimmten Teilen nach in russischer Sprache abgefassten Packlisten.

Das Berufungsgericht geht davon aus: Die Umstellung der Klage von der Abschlags- auf weitergehende Schlussrechnungsforderungen in der Berufungsinstanz sei zulässig. § 533 ZPO stehe nicht entgegen, weil es sich bei der Klageumstellung und -erweiterung um eine Antragsänderung nach § 264 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO handele, die nicht als Klageänderung i.S.d. §§ 533, 263 ZPO anzusehen seien. Die Umstellung und jurisPR-BGHZivilR 11/2015 Erweiterung scheitere auch nicht daran, dass die Klägerin sie nicht im Rahmen einer ausdrücklichen Anschlussberufung innerhalb der Anschlussberufungsfrist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO vorgenommen habe. Ob überhaupt die Einlegung einer Anschlussberufung in einem solchen Fall erforderlich sei, könne dahinstehen. Der BGH habe bereits die Auffassung vertreten, dass das nicht notwendig sei. In der geänderten Antragstellung liege jedenfalls die konkludente Erklärung einer Anschlussberufung. Dass diese – so das Berufungsgericht – nicht innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 BGB abgegeben worden sei, schade nicht. Denn in jedem Fall sei dem Anschlussberufungskläger im vorliegenden Fall Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach den §§ 233, 236 Abs. 2 ZPO zu gewähren. Die Wiedereinsetzung sei auch bei Versäumung einer Anschlussberufungsfrist, auch wenn es sich nicht um eine Notfrist handele, möglich.

Materiell-rechtlich ergebe sich der Anspruch aus § 649 BGB. Der vorliegende Werklieferungsvertrag habe die Herstellung und Lieferung nicht vertretbarer Sachen zum Gegenstand mit der Folge, dass Werkvertragsrecht Anwendung findet (§ 651 Satz 3 BGB).

Die verurteilte Beklagte legte die zugelassene Revision zum BGH ein. Nach der mündlichen Verhandlung beim VII. Zivilsenat wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin eröffnet.

In dem in der Verhandlung bestimmten Entscheidungsverkündungstermin des VII. Zivilsenats hat dieser das Berufungsurteil zwar in wesentlichen Überlegungen bestätigt, den Rechtsstreit gleichwohl unter Aufhebung der Berufungsentscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Dabei hat der Senat in einer sehr komprimiert und klar abgefassten Entscheidung folgende Überlegungen angestellt:

Die Insolvenzeröffnung nach mündlicher Verhandlung ändert gemäß § 249 Abs. 3 ZPO nichts daran, dass die Entscheidung zu verkünden ist (BGH, Urt. v. 14.07.1994 - IX ZR 193/93 - BGHZ 127, 74, 75). Die Umstellung der Klage im Berufungsverfahren von der Klage auf Abschlagszahlung auf die Schlussrechnungsforderung ist – hier stimmt er mit dem Berufungsgericht überein – keine Klageänderung nach § 263 ZPO, so dass § 533 ZPO keine Anwendung findet. Der Übergang von einer Abschlags- auf die Schlusszahlungsklage stellt lediglich eine Klageerweiterung i.S.d. § 264 Nr. 3 ZPO dar und ist damit gleichzeitig eine Erhöhung des Klageantrags in der Hauptsache, die auch gemäß § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung zu beurteilen ist.

Zwar waren im vorliegenden Fall die Abschlagszahlungen auf der Basis einer gesonderten Vereinbarung über die Abtretung von Ansprüchen an den Hauptauftraggeber gegen die Beklagte geltend gemacht worden, jedoch handelt es sich hier nur um eine Modifikation der ursprünglichen Vereinbarung über die Abschlagszahlungen im Rahmen der Zahlpläne des Werklieferungsvertrags. Auch hier gilt daher: Die Umstellung der Abschlagszahlungen, die eine Anzahlung auf die vertragliche Gesamtvergütung sind, auf die Schlussrechnungsforderung gilt nicht als Klageänderung.

Wenn der in erster Instanz obsiegende Kläger sich der Berufung der Gegenseite anschließen und eine Klageerweiterung – wie hier – vornehmen will, beschränkt er sich nicht nur auf die Abwehr der Berufung. In einem solchen Fall der Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO ist die Einlegung einer Anschlussberufung erforderlich (BGH, Urt. v. 12.03.2009 - VII ZR 26/06 - BauR 2009, 1140 Rn. 22; BGH, Urt. v. 13.09.2011 - X ZR 69/10 - GRUR 2012, 45 Rn. 56). Das gilt nur dann nicht, wenn mit dem neu geltend gemachten Antrag im Ergebnis nicht mehr verlangt wird als bereits erstinstanzlich zuerkannt war. Wenn aber eine Anschlussberufung erforderlich ist, muss grundsätzlich die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO beachtet werden. Hier unterscheidet sich die Auffassung des BGH von derjenigen des Berufungsgerichts. Die insoweit vom Berufungsgericht hilfsweise angestellte Erwägung, die Versäumung einer Anschlussberufungsfrist sei unschädlich, weil ggf. eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren sei, ist nach Auffassung des Senats nicht tragfähig. Eine direkte Anwendung der Vorschriften über die Wiedereinsetzung scheidet aus, weil die Anschlussberufungsfrist keine Notfrist und auch nicht bei den sonstigen Fristen in § 233 ZPO aufgeführt ist. Ob bei Versäumung der Anschlussberufungsfrist eine Wiedereinsetzung überhaupt in analoger Anwendung der §§ 233 ff. ZPO in Betracht kommt, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt. Der Streit bedarf nach Auffassung des BGH jedoch keiner Entscheidung, weil die jurisPR-BGHZivilR 11/2015 hilfsweise angestellten Erwägungen des Berufungsgerichts keinen Wiedereinsetzungsgrund liefern. Die Klägerin hätte die Klage bereits erstinstanzlich, spätestens jedoch zum Ablauf der Anschlussberufungsfrist, umstellen können, wenn sie das nicht getan hat, liegt das in ihrem eigenen Verantwortungsbereich, der einen Wiedereinsetzungsantrag ausschließen würde.

Im vorliegenden Fall konnte der Senat nicht klären, ob die Anschlussberufungsfrist überhaupt abgelaufen war oder nicht. Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO läuft die Frist zur Berufungserwiderung nur dann, wenn sie wirksam gesetzt wurde. Dazu muss dem Berufungsbeklagten gemäß § 329 Abs. 2 Satz 2 ZPO eine beglaubigte Abschrift der richterlichen Verfügung zugestellt und er über die Rechtsfolgen der Versäumung der Berufungserwiderungsfrist gemäß den §§ 521 Abs. 2 Satz 2, 277 Abs. 2 ZPO belehrt werden (BGH, Beschl. v. 23.09.2008 - VIII ZR 85/08 - NJW 2009, 515 Rn. 5 f.). Diese von Amts wegen zu überprüfende Voraussetzung konnte der Senat angesichts des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts nicht klären. Deshalb hat er aufgehoben und zurückverwiesen.

C. Kontext der Entscheidung
Dass die Umstellung der Klage von Abschlagsrechnung auf Schlusszahlung keine Klageänderung bedeutet, sondern eine Erweiterung i.S.d. § 264 Nr. 2 und 3 ZPO, hatte der Senat bereits früher entschieden (BGH, Urt. v. 20.08.2009 - VII ZR 205/07 Rn. 71 ff.). Danach handelt es sich nur um eine Klageerweiterung und nicht um eine Klageänderung, wenn man von der Abschlagsforderung auf die Schlussrechnungsforderung übergeht.

Auch eine Klageerweiterung muss mit Anschlussberufung geltend gemacht werden, das hatte bereits der V. Zivilsenat entschieden (BGH, Urt. v. 07.12.2007 - V ZR 210/06 - NJW 2008, 1953). Jedoch muss die Anschlussberufung nicht unbedingt ausdrücklich erhoben werden. Eine Klageerweiterung enthält nach dieser Rechtsprechung stillschweigend oder konkludent eine Anschlussberufung. Allerdings ist zu deren Wirksamkeit, auch wenn sie konkludent erfolgt, die Einhaltung der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO erforderlich, die – wie der Senat in der besprochenen Entscheidung konstatiert – nur nach formal wirksamer Fristsetzung und Belehrung in Gang gesetzt wird.

Dass die Beantragung einer Wiedereinsetzung ebenfalls konkludent erfolgen kann, entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH (Beschl. v. 27.11.2014 - III ZB 24/14 und Beschl. v. 17.01.2013 - III ZR 168/12). Ob die Vorschriften über die Wiedereinsetzung bei Versäumung der Frist zur Begründung der Anschlussberufung allerdings analog anwendbar sind oder nicht, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten (ablehnend obiter dictum BGH, Urt. v. 06.07.2005 - XII ZR 293/02 - BGHZ 163, 324, 329; OLG Hamm, Urt. v. 19.09.2003 - 19 U 56/02 - NJW-RR 2003, 1720, 1721; Gerken, NJW 2002, 1095, 1096; bejahend OLG Stuttgart, Urt. v. 04.05.2007 - 14 U 7/06 - OLGR Stuttgart 2008, 25, 27; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.08.2005 - 4 UF 47/05 - FamRZ 2006, 215, 216; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 21.10.2004 - 7 U 169/03 - OLGR Karlsruhe 2005, 443; OLG Zweibrücken, Urt. v. 27.06.2003 - 2 UF 151/02 - NJW-RR 2003, 1299, 1300; Rimmelspacher in: MünchKomm ZPO, 4. Aufl., § 524 Rn. 32; Gehrlein in: Münch- Komm ZPO, § 233 Rn. 14; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 233 Rn. 6). In der Praxis dürfte es auf diese Frage allerdings nur selten ankommen, weil die Versäumung in den allermeisten Fällen auf einem Verschulden des Prozessbevollmächtigen beruhen dürfte.

Ob in der Praxis tatsächlich regelmäßig die formalen Voraussetzungen vom Berufungsgericht eingehalten werden, die für den Lauf der Anschlussberufungsfrist maßgebend sind, ist im Einzelfall zu klären. Häufig wird das nicht der Fall sein.

D. Auswirkungen für die Praxis
Der beratende Anwalt wird sehr genau bei der Umstellung von Abschlagsforderung auf Schlussrechnungszahlung im Verfahren beachten müssen, dass er die durch § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gegebene Frist nicht versäumt und sich damit Haftungsrisiken aussetzt. Angesichts der umstrittenen Frage, ob ggf. gegen die Versäumung dieser Frist eine Wiedereinsetzung möglich ist, sollte eine solche vorsorglich beantragt werden, unabhängig davon, dass in der verspäteten Geltendmachung der Klageerweiterung in der Anschlussberufung auch konkludent jurisPR-BGHZivilR 11/2015 ein Wiedereinsetzungsantrag gesehen werden kann.

Wenn zunächst Abschlagszahlungen eingeklagt werden und dann Schlussrechnung gelegt oder Schlussrechnungsreife eingetreten ist, stellt sich die Frage, ob der Unternehmer im Prozess gezwungen ist, auf die Schlussrechnung umzustellen. Nach der Rechtsprechung des BGH geht der Anspruch eines Unternehmers auf eine vereinbarte Abschlagszahlung nach Abnahme und Erteilung der Schlussrechnung unter (BGH, Urt. v. 20.08.2009 - VII ZR 205/07 - NJW 2010, 227; BGH, Urt. v. 15.04.2004 - VII ZR 471/01 - BauR 2004, 1146; OLG Nürnberg, Urt. v. 08.06.2000 - 13 U 77/00 - IBR 2000, 418 (Revision nicht angenommen, vgl. BGH, Beschl. v. 10.05.2001 - VII ZR 317/00); so auch Werner/ Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., R. 1607, m.w.N.). Das gilt nach der zuletzt zitierten Entscheidung des BGH allerdings auch bei Schlussrechnungsreife, wenn die Frist für die Stellung der Schlussrechnung nach § 14 Nr. 3 VOB/B abgelaufen ist (so BGH, Urt. v. 20.08.2009 - VII ZR 205/07). Danach wird man davon ausgehen müssen, dass auch bei Schlussrechnungsreife, mindestens wenn die Frist zur Stellung der Schlussrechnung abgelaufen ist, die Klage auf Abschlagszahlung nicht mehr weiterverfolgt werden kann. Der Rechtsanwalt des Werkunternehmers wird daher zur Vermeidung von Haftungsrisiken bei Wahl des sichersten Weges die Umstellung vornehmen müssen. Allerdings kann Wiedereinsetzung auch konkludent beantragt werden (BGH, Beschl. v. 27.11.2014 - III ZB 24/14; BGH, Beschl. v. 17.01.2013 - III ZR 168/12).

E. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
In seinen sogenannten Segelhinweisen für das Berufungsgericht befasst sich der VII. Zivilsenat unter III. noch unter anderem mit der Zug-um- Zug-Einschränkung, die das Berufungsgericht ausgesprochen hatte. Er weist darauf hin, dass es dort an der hinreichenden Bestimmtheit der Urteilsformel fehle (§ 253 Nr. 2 Satz 2 ZPO), so dass das Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat. Die Zug-um-Zug-Einschränkung im Titel muss hinreichend bestimmt sein, so dass sie ihrerseits zum Gegenstand einer Leistungsklage gemacht werden könnte (BGH, Urt. v. 21.12.2010 - X ZR 122/07 - BauR 2011, 1034 Rn. 32; BGH, Urt. v. 18.09.1992 - V ZR 86/91 - NJW 1993, 324, 325; BGH, Urt. v. 02.06.1966 - VII ZR 162/64 - BGHZ 45, 287). Das bedeutet, dass zur hinreichenden Bestimmtheit die Zug um Zug herauszugebenden Gegenstände im Tenor genau bezeichnet werden müssen, so dass das Vollstreckungsorgan – ggf. mit Hilfe von Sachverständigen – die Vollständigkeit und Richtigkeit der anzubietenden Gegenstände überprüfen kann.

Schließlich bemerkt der Senat noch, dass die im Urteilstenor einbezogenen Packlisten, die Gegenstand der Zug-um-Zug-Verurteilung sind, in russischer Sprache und kyrillischer Schrift, ohne Übersetzung vorgelegt sind und daher schon deshalb nicht berücksichtigt werden können (§ 184 GVG).

Die sehr präzise abgefasste und lesenswerte Entscheidung des VII. Zivilsenats behandelt zwar keine neuen Aspekte des Prozess- und Werkvertragsrechts, ist in ihrer Gesamtdarstellung aber wichtig und nicht nur für jeden Baurechtler, sondern generell für Prozessanwälte äußerst informativ.